Faria defende a
visão do direito como processo transcendente a questão relativa a fontes formais do direito, pois os antagonismos, as clivagens e a transformação rápida da sociedade de classes corroem, na prática, o monopólio da produção jurídica detido pela lei. Logo, considerando o ordenamento jurídico como um construído histórico, isto é, como um produto do universo cultural, em permanente vir-a-ser, o jurista já não se concentra mais no exame de um sistema de regras postas e transmitidas, mas sim, na busca de um direito in
encontrado; foi julgado e recebeu medida de internação de três anos. Portanto, a mídia apresentou os fatos de maneira distorcidas. A mídia, assim, distorceu os fatos visivelmente. Na ocasião do crime, uma ex-professora do adolescente disse algo como: “Ele era tão difícil que foi expulso da escola aos nove anos de idade”. Ora, realmente existisse interesse público a médio e longo prazo, e não apenas a reação imediata ao fato (que realmente foi um crime hediondo), teríamos no mínimo um amplo debate sobre a política educacional e a incompetência e incapacidade das escolas em trabalhar a sociabilidade, componente fundamental do processo pedagógico que priorize a formação do cidadãos para a vida. Vale salientar que o crime de Pimenta das Neves, que assassinou a namorada, e a absolvição do Coronel Ubiratan não provocou debates senão entre os defensores de Direitos Humanos. A mentalidade punitiva é tão arraigada que, ao invés haver maior engajamento social para se evitar que outros adolescentes tenham atos como o citado, a sociedade se mobiliza para pensar maneiras de punir. A punição, por lógica, viria após a ocorrência e, assim, o dano já teria sido causado.
fieri: um conjunto de regras em movimento, sujeito a contínua produção e reprodução, onde se destacam as forças extralegislativas e extra-estatais. Com isso, o objeto da Ciência do Direito acaba sendo deslocado: em vez do conjunto de valorações dos fatos sociais cristalizados em regras jurídicas, ele é constituído pelos próprios fatos sociais dos quais as regras são meras valorações (1988, p. 24).
Martha de Abreu Esteves (1989) realizou uma importante pesquisa que investigou como o Judiciário carioca, nos primeiros anos do século XX, atuou em relação a crimes sexuais, cujas vítimas eram em sua maioria mulheres pobres violentadas por seus patrões. A pesquisadora verificou uma tendência de julgamento moral, onde o crime contra a mulher tinha pouca evidência e, majoritariamente, invertia-se a ótica em relação aos fatos, de maneira moralizadora, culpabilizando-a pela violência sofrida. Abreu verificou nos casos estudados os padrões de comportamentos e valores aceitos, que se expressaram, tendo como resultado um certo entendimento de culpa e inocência daquela época. Um fator importantíssimo foi o de que, em tal período, as mulheres que saíam sós de casa, sem o acompanhamento de um homem (marido, irmão ou parente mais velho) ou da mãe, eram mal vistas socialmente e isso, se em tal situação sofria uma violência sexual, era alvo de um julgamento antecipado sobre sua culpa. Ora, e qual seria a solução para as jovens solteiras que precisavam trabalhar para o seu sustento e de sua família? Além disso, era comum viverem como agregadas da família para a qual realizavam serviços domésticos. No entanto, essas condições de vida eram pouco consideradas e o aparelho judiciário somava, nesse contexto, várias funções moralizadoras e de controle: controlava a moral dos pobres, estabelecia normas sexuais e padrões para o comportamento feminino, justificando os atos violentos
cometidos por homens. Além disso, controlava também os nascimentos ilegítimos (gerados sem a união formal, ou de homens casados com jovens solteiras) e até preservava o direito dos homens para que não tivessem de assumir mulheres desonestas como esposas. Isto porque o casamento era uma correção possível caso fossem condenados pelo defloramento ou ofensa às mesmas. Todos esses componentes eram aceitos visando a manutenção da ordem social defendida na época.
O estudo de Abreu, ao tratar de situações ocorridas no início de 1900, traz elementos que demonstram o quanto os valores sociais e a ideologia direcionam as instituições e as práticas sociais.
Seu estudo expressa, ainda, que os fatos analisados devem ser considerados dentro do contexto sócio-político, diante do desenvolvimento econômico, social e cultural, bem como das forças sociais que se enfrentam para consolidar hegemonias. Sem articular a forma de manifestação desses fatos às determinações maiores podem-se tecer afirmações insuficientes, superficiais ou, pior, serem estabelecidas não em função do conhecimento, mas com o propósito de justificar situações de opressão, exploração e outras expressões de violência.
Os estudos de Faria têm buscado explicitar os danos à sociedade quando não se articulam esses elementos:
O resultado desse conhecimento alienante é conhecido: a formação de um conjunto de idéias gerais, proposições falsamente científicas, juízos éticos e pontos de vista hegemônicos, todos contribuindo para a consolidação de um
discurso aparentemente objetivo, técnico, ideologicamente depurado e capaz de provocar efeitos de realidade e coerência, de projetar uma dimensão harmoniosa das relações sociais e de justificar a imposição de um padrão específico de dominação com base na “natureza das coisas”. Além de conciliar retoricamente as contradições sociais, esse “senso comum” dos juristas também influi decisivamente tanto na definição dos “verdadeiros” problemas da Ciência do Direito quanto nos seu possíveis equacionamentos, “resolvendo-os” com esquemas ideais destinados à eliminação das antinomias, à integração das lacunas e à identificação dos casos de abuso de direito (1988, pp. 25-26).
As produções de Faria são importantes por demonstrar que o direito positivo tem sido também um dos fatores que levam ao descompasso do Judiciário frente às graves situações que lhe são colocadas. Mas, é verdade que também os valores quanto ao que é justo e ao que é esperado da instituição são motivo de reflexão. Por exemplo, a forma com que é tratada, no Brasil, a maioria das pessoas que cometem crimes causa espanto e indignação àqueles que recusam toda forma de violência. Porém, pessoas que discursam exigindo justiça consideram, muitas vezes, adequado esse tratamento, ainda que seja cruel, desumano e violador das legislações e protocolos internacionais. Esta é uma representação de justiça que está arraigada na cultura da sociedade brasileira. Chauí (2004) atribui essa representação à constituição autoritária do Brasil como nação, que até hoje possui trabalho escravo, tem agravada a superexploração do trabalho, prostitui meninas e trafica seres humanos.
Verificamos em estudos que alguns juristas têm sido importantes atores no tensionamento pelo respeito aos direitos humanos, entendendo sua indivisibilidade e a busca de uma atuação dos profissionais com visão crítica, que busque compreender as contradições sociais existentes, defendendo uma sociedade sem opressão. Shelma Kato, desembargadora do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, expressa bem este entendimento:
Só uma visão do direito voltada para a realidade social pode salvar o país e impedir a desagregação de seu povo. Essa visão se dá através da consciência crítica, que não pode ignorar as forças conflitantes a nível de infra-estrutura, para que o capital, deificado em detrimento do suor humano, não perpetue as injustiças a nível de superestrutura. [...] Através da visão dialética, eminentemente crítica, o juiz coloca-se dentro da realidade social e identifica as forças que produzem o direito, para estabelecer a relação entre esse direito e a sociedade. Nessa postura, o juiz pode e deve questionar a própria legitimidade da norma, para adequá-la à realidade social.
[...] Comprovado que o direito não é neutro; que a norma legal nem sempre é o ponto de equilíbrio entre interesses conflitantes; que o poder muitas vezes atua em benefício de uns em detrimento de muitos; que, no Brasil, a maioria, constituída das classes trabalhadoras, está marginalizada e não tem acesso aos bens da produção – em suma, que a ordem legal é injusta e opressora – em que consiste a prática libertadora do advogado em função de seu compromisso político? Ela se inicia pela defesa dos direitos individuais violados emergentes nos conflitos motivadores da lide
[...] Mas a prática libertária só adquire dimensão social na medida em que transcende tais limites e se manifesta coerentemente em todos os atos da
vida do homem-advogado. O compromisso político refere-se aos atos da vida pública e particular, e não à atividade política e profissional em si. Ele envolve a prática da libertação das classes dominadas (Kato, apud Faria, 1997, p. 10).25
É uma tarefa árdua e coletiva desmistificar a afirmativa de que os conflitos são gerados exclusivamente por comportamentos individuais, verificando as complexas relações existentes entre os contextos social, econômico, político, cultural e como trazem conformações imprevisíveis quando se trata de relações humanas, tensionadas por carências e violações. Pode-se afirmar que é importante o trato individualizado daqueles que cometem crimes, infrações, contravenções penais, mas sem retirar esse sujeito do contexto mais amplo, saturado de determinações sócio- históricas.
Diz ainda Lopes,
O que está em jogo é o conjunto de instituições básicas da sociedade: leva- se ao Judiciário o conflito entre projetos distintos de instituição social, uns conservando as discriminações sociais e pessoais, outros propondo uma sociedade menos excludente e opressiva. Em outras palavras, o processo de judicialização dos conflitos no Brasil está atravessado por demandas de justiça dinâmica (alteração de regras), algo que só pode ser realizado judicialmente na esfera da discussão da constitucionalidade de leis, atos e
25
CF KATO, Shelma Lombardi de. O advogado e o compromisso político da libertação. Revista dos Tribunais, 589, nov. 1984. apud Faria: Direito e Justiça: a função social do Judiciário-, p.10-9, 1997.
políticas públicas. Além disso, está em questão a justiça distributiva (realocação de riqueza e autoridade) (1994, p. 25).
Lopes considera, assim, que
trata-se de uma tensão permanente entre aplicação retrospectiva de leis tradicionais em situações novas, gerais e que precisam de regulação (idem)