Antes mesmo da positivação, por meio da Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004146, a razoável duração do processo, em especial quando tratada no âmbito penal relativo à restrição à liberdade, já estava contida há muito nas
142A este respeito: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Significados da presunção de inocência. In:
COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Orgs.). Direito Penal especial, processo
penal e direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 319.
BADARÓ, Gustavo Henrique Ivahy. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 16.
143GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Significados da presunção de inocência. In: COSTA, José de
Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Orgs.). Direito Penal especial, processo penal e direitos
fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 330. 144BADARÓ, op. cit., p. 17, nota 142.
145A respeito GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Significados da presunção de inocência. In:
COSTA, José de Faria; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Orgs.). Direito Penal especial, processo
penal e direitos fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 326-327. 146Referida Emenda Constitucional inseriu o inciso LXXVIII ao art
. 5º da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
convenções internacionais (desde o art. 5º, § 3º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa147, em 4 de novembro de 1950, como
no art. 9.3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos148, adotado na Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966; ou ainda, no art. 7.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos149, de 22 de novembro de 1969).
Em nosso ordenamento jurídico tal garantia poderia ser considerada como corolária ou elemento do devido processo legal150, ou ainda, como consequência implícita da garantia de proteção judicial efetiva (art. 5º, XXXV da Constituição151), no princípio do Estado de Direito e na própria noção da dignidade da pessoa humana. De modo que, a partir do momento em que foi positivado de forma inequívoca o reconhecimento do direito subjetivo à celeridade de tramitação processual, tornou-se imperativa a adoção pelo Poder Judiciário de medidas destinadas a realizar este mister, como é o caso da concessão de ordem de habeas
corpus para garantia do direito à liberdade contra prisão processual com excesso de
prazo injustificado.152
De fato, há que se reconhecer que o constituinte derivado adotou expressões que não permitem uma exegese consensual. O termo “razoável” que qualifica a duração do processo possui uma densidade semântica da qual depende de certo grau de subjetivismo, ou seja, tanto pode ser interpretado como algo logicamente plausível, aceitável pela razão quanto, de outro lado, como o mínimo tempo entre a formulação do pleito e sua apreciação. Já o termo “celeridade” que qualifica a
147
“Toda pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1º, c, do presente artigo, deve ser trazida prontamente perante um juiz ou um outro magistrado autorizado pela lei a exercer a função judiciária, e tem o direito de ser julgado em um prazo razoável ou de ser posto em liberdade durante a instrução. O desencarceramento pode estar condicionado a uma garantia que assegure o comparecimento da pessoa em juízo”.
148
“Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença”.
149
“Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo”.
150LOPES JUNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razoável.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 19.
151Art. 5º
[…] XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
152MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:
tramitação processual, denota velocidade, rapidez, presteza, conceito que, para alguns, contrapõe-se ao de segurança jurídica.153
Com efeito, é indiscutível que o processo penal possui uma carga infamante e sancionatória em si mesmo, sendo cediço que sua duração razoável evita que a pessoa acusada fique por muito tempo na incerteza de sua sorte, havendo como solução, em caso de prisão cautelar, o desencarceramento, que nada mais representa do que a aplicação do critério da razoabilidade ou proporcionalidade diante de uma situação de dilação indevida. Mas não basta tal solução, pois a duração razoável também se aplica a processos em que a pessoa responde à acusação em liberdade, bem como deve ser realizada em cotejo com a demanda pelo respeito às garantias processuais da ampla defesa. Por esses fatores, associados à opção legislativa pela não existência de prazos que definam claramente os limites para a duração razoável do processo, balizamentos foram sendo estabelecido a partir de critérios de razoabilidade cunhados por decisões de foros internacionais, como a Comissão Europeia de Direitos Humanos, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, além da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos.154
Referidos critérios de razoabilidade remontam às decisões da Comissão Europeia e pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos que assim os condensou: (I) a complexidade do caso; (II) o comportamento da parte; (III) o comportamento das autoridades judiciárias. E mais recentemente foi acrescentada a noção de que a duração prolongada da prisão cautelar somente estará justificada se houver real exigência do interesse público, que deve prevalecer sobre o direito de liberdade, não obstante a presunção de inocência.155
No Brasil, a jurisprudência cunhou critério para cálculo do excesso de prazo das prisões processuais baseado na soma dos prazos estipulados para as diferentes fases do rito ordinário e que totalizavam, até o advento da reforma processual de 2008156, oitenta e um dias até a prolação da sentença nos caso de competência da Justiça Estadual e cento e um dias nos casos de competência da Justiça Federal,
153NALINI, José Renato. Duração razoável do processo e a dignidade da pessoa humana. In: SILVA,
Marco Antonio Marques da; MIRANDA, Jorge. (Orgs.). Tratado luso-brasileiro da dignidade
humana. São Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 196.
154LOPES JUNIOR, Aury; BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito ao Processo Penal no prazo razoável.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 44-46.
155Ibid., p. 49-50.
que passaram a ser de oitenta e seis na Justiça Estadual e noventa e um na Justiça Federal. No caso específico da Lei de Drogas, a aplicação de tal critério implica em um total de noventa e cinco dias de duração da persecução, ou de cento e vinte e cinco dias, caso tenha sido admitida a prorrogação do inquérito policial.
Deste critério decorrem duas variações. Uma levando em conta cada prazo individual, chamada de corrente da contagem isolada, dotada de maior formalismo e obediência literal à lei e que entende como ilegal o constrangimento de se manter o acusado na prisão quando extrapolado qualquer um dos prazos por ela estabelecidos, enquanto a outra é conhecida como corrente da contagem global que considera a totalidade de prazo, permitindo que a demora de um ato processual seja compensado pela economia em outro ato.157
Esta última corrente é atualmente preponderante, destacando-se ainda que, em razão das lacunas devidas à inexistência de prazos para inúmeros momentos processuais abriram espaço para mitigação ou até negação de tal orientação jurisprudencial, em favor da formulação mais aberta do critério da razoabilidade.158