4.3 The interview
4.3.4 Interview process
Os argumentos contra a constitucionalidade material da Lei Federal n.º 13.465/2017 estão assentados, em grande parte, em valores jusprincipiológicos, o que requer uma interpretação sempre mais profunda, com exigíveis resgastes contextuais e axiológicos nas normas aventadas.
Para começar: a Legitimação Fundiária, fonte de tantas polêmicas. O conceito legal e a instrumentalidade do instituto já foram apresentados anteriormente, restando, para agora, análise dos argumentos das ADIs contra a LF, que se constituem no seguinte: (i) a ausência de tempo mínimo de ocupação como requisito para a concessão da LF; (ii) a possibilidade de LF para imóveis com destinações diversas da residencial; (iii) a LF sobre imóvel público; (iv) a transferência de bens públicos a pessoas privadas, através de LF, sem prévia licitação ou mesmo desafetação do bem; (v) a violação ao direito de propriedade privada.
O primeiro ponto escolhido foi o uso da LF sobre imóvel público. A ações suscitam uma interpretação extensiva da vedação de aquisição de bem público por meio da usucapião, que englobaria qualquer outra forma de aquisição originária de propriedade de imóvel público. Assim, repita-se, por interpretação extensiva, a LF violaria o parágrafo 3.º do artigo 183.º da CRFB.
Percebe-se fundamental, à vista da interpretação pretendida pelas ações, distinguir a usucapião e a Legitimação Fundiária. A primeira se caracteriza como a aquisição de propriedade pelas vias prescritivas, que se dá em função do exercício da posse por certo tempo, além de ter que ser mansa, pacífica, contínua e de boa-fé. É, pois, instituto ligado eminentemente ao direito civil, embora, na modalidade “especial constitucional urbana”, tenha sido conectada com a política urbana pelo próprio artigo 182.º da CRFB.
Por seu turno, a LF tem fonte normativa ordinária e é constituída como um instrumento de Regularização Fundiária Urbana, criado para ser usado exclusivamente no âmbito das políticas urbanas, caracterizando-se, mesmo, como norma de direito urbanístico, de exercício exclusivo pelo poder público. Em comum, portanto, apenas o
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facto de resultarem na aquisição de propriedade pelo ocupante do bem imóvel. Sua instrumentalização e suas finalidades, nada obstante, são completamente diversas. Não há que se falar, assim, em vedação constitucional para o uso da LF sobre imóvel público. Apesar de ser uma medida extremada, afinal retira os direitos de propriedade de alguém para transferir a outros, o uso da ferramenta é restrito aos processos de regularização fundiária sobre núcleos urbanos informais em situação de consolidação, de irreversibilidade. Isso significa que o estado de coisas chegou a tal ponto que a remoção é inviável.
Isto significa, portanto, que os proprietários tabulares, públicos ou particulares, jamais reaverão os poderes dominiais sobre esses imóveis. No caso das áreas privadas, a consolidação dos núcleos induz que a propriedade já foi, ou será, perdida pela prescrição aquisitiva - usucapião. No caso dos bens públicos, apesar de não ser possível constituir- se a usucapião, há a perda real da disponibilidade imobiliária, advinda da impossibilidade de retirada dos ocupantes. Sem o caminho da regularização, haverá sempre esse divórcio entre a vida real e o direito. E isso, como já foi visto inúmeras vezes, é o sinônimo de segregação socioespacial e exclusão social.
Ademais, e ainda mais importante do que a constata irreversibilidade dos núcleos, é a questão do cumprimento da função social da propriedade. Afinal, é só a partir do não exercício adequado desses imóveis que surgem às ocupações irregulares e, naturalmente, os núcleos informais. Tanto o proprietário privado, quanto o público, tem o dever de usar a propriedade e destiná-la, em última instância, ao bem coletivo.243
Acontece que o abandono de imóveis públicos é ato corriqueiro na realidade urbana brasileira. Segundo Edésio Fernandes, os bens, quando não estão ocupados por núcleos urbanos informais consolidados, estão vazios e sem cumprir sua função social. O custo desse descaso é dobrado – pois custa caro manter imóveis em desuso, bem como, os efeitos sociais são graves. Esses bens devem, portanto, receber destinação útil e podem contribuir muito com a reforma urbana voltada para a melhoria social.244
Para arrematar a questão, além de a falta de cumprimento da função social pelo proprietário ser a causa que abre margem para o surgimento das ocupações, estas próprias acabam por dar função social a esses imóveis. Afinal, o exercício da moradia para as
243 SANTIN, Janaína Rigo, Direito Urbanístico..., Ob. cit., p. 1611.
244 FERNANDES, Edésio. Princípios, bases e desafios de uma política nacional de apoio à
regularização fundiária sustentável. In: Direito à Moradia e Segurança da Posse no Estatuto da Cidade.
Diretrizes, instrumentos e processos de gestão. ALFONSIN, Betânia; FERNANDES, Edésio (orgs.). Belo Horizonte: Fórum, 2004, p. 348.
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pessoas de baixa renda é de inequívoco interesse público, valor que deve pautar o uso da LF.245 A regularização destes lugares é vital, pois são esses espaços que cumprem o papel de albergar indivíduos em vulnerabilidade social, causada ausência de políticas públicas que permitam o acesso a uma habitação condigna, dentro dos espaços urbanos formais.
Outra crítica apontada contra a Legitimação Fundiária vem da possibilidade de sua utilização para a regularização de imóveis com destinação não residencial. As ADIs dizem, de modo geral, que a regularização de imóveis não residenciais iria de encontro ao interesse social, que só abrigaria o direito à moradia. A extensão dessa proteção aos imóveis empregados em funções não residenciais é apontada como favorecimento econômico de particulares em detrimento do interesse público.
Todavia, é preciso entender que a destinação não residencial pode dar ensejo a situações de vários matizes, v.g., comércios de pequeno porte, com vocação para composição da renda familiar. São bares, mercadinhos, padarias, farmácias e outros comércios que, além de ajudar no desenvolvimento econômico daquelas pessoas, também é importante para a cidade como um todo, pois induz a redução da necessidade de locomoção urbana. Nestes casos, há como falar em enriquecimento de particulares em desfavor do interesse coletivo?
O interesse público, no ambiente urbano, deve estar pautado no desenvolvimento sustentável246 dos espaços, permitindo um convívio equilibrado entre às quatro funções da cidade – resgate-se: habitação, trabalho, recreação e deslocamento. Logo, a consideração de só ser possível a regularização fundiária de imóveis habitacionais leva ao problema do isolamento destes espaços, que deixam de dispor de serviços de lazer, possibilidades de empregos, complementos de renda.
No caso da circulação, o desequilíbrio é até mais intenso, pois as zonas com natureza exclusivamente residencial demandam maior infraestrutura e número de transportes públicos, com alto custo associado, e geram maior volume de circulantes, ocasionando congestionamentos e queda na qualidade de vida daquela localidade.
Admite-se que nem todos os imóveis inseridos nos núcleos urbanos informais atendam ao interesse público, pois é possível haver atividade nocivas ao desenvolvimento
245 GODOY, Fernando, A regularização fundiária..., Ob. cit., p. 467.
246 Entendido neste contexto como “é aquele desenvolvimento que permite às gerações presentes satisfazerem suas necessidades, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de satisfazerem as suas próprias. BRUNDTLAND, Gro Harlem. Report of the World Commission on environment and development:" our common future.". United Nations, 1987, p. 24, apud, SANTOS, Ob. cit, fev./mar. 2012, p. 81
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urbano. Nessas situações, é o próprio Município o ator apropriado para julgar o interesse público, situação garantia pela lei. Não há a obrigação de regularização, mas tão somente a permissão, que deve ser sempre conjuga com o interesse comum. O que não se pode concordar é que a proibição total de regularização de imóveis não residenciais é dar cumprimento aos preceitos constitucionais.
É oportuno destacar o potencial que a LF tem para mudar as cidades brasileiras, permitindo a gestão de uma política urbana de transformação, reordenação e regularização dos espaços urbanos. Os ganhos são para o direito à habitação, e à inclusão de áreas e pessoas nos programas e políticas públicas, ofertando a prestação dos serviços públicos, o acesso ao crédito formal (menos custoso), além, é claro, da segurança jurídica que a propriedade garante.247 Regularização fundiária urbana é mais do que mera titulação dos beneficiários, é a integração do direito à moradia à cidade.248
Por tudo quanto analisado, conclui-se aqui que a Legitimação Fundiária não viola as disposições constitucionais apontadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidades. O instrumento foi criado com o propósito de dar maior efetividade às regularizações fundiárias de interesse social e parece estar em consonância com a busca pelo avanço em matérias de concretização de vários princípios e direitos constitucionais, tais quais o da justiça social, do desenvolvimento econômico, da moradia digna, e das funções sociais da cidade e da propriedade.
Uma outra temática dita nas ADIs como violada pela Lei Federal n.º 13.465/2017 é a proteção ao meio-ambiente natural. Breve advertência se deve ao facto de que a maioria dos apontamentos ambientais das ações recaem sobre às regularizações fundiárias rurais e no âmbito da Amazônia Legal, restando para serem enfrentados aqui o pouco que liga à REURB. Antes contudo, de passar às considerações do tema, adverte-se que a remoção dos núcleos urbanos informais, ainda que viável, só deve ser considerada, se houver riscos graves à saúde ou à segurança dos ocupantes249.
As críticas podem ser divididas em dois grupos, sendo o primeiro o das acusações de redução da proteção ambiental, quando comparada com a lei anterior, o que violaria o
247 CORREIA, Arícia Fernandes. Direito da regularização fundiária urbana e autonomia municipal: a
conversão da medida provisória n.º 759/2016 na lei federal n.º 13.465/2017 e as titulações da prefeitura da cidade do Rio de Janeiro no primeiro quadrimestra de 2017. Right of Urban Land. Geo
UERJ, n. 31, 2017, p. 184.
248 CASTRO, Matheus Felipe de; SAUER, Tais Mirela. A Regularização Fundiária Urbana como Instrumento Eficacial do Princípio da Função Social da Propriedade e a Ideologia Constitucionalmente Adotada. Revista de Direito Urbanístico, Cidade e Alteridade, v. 2, n. 1, 2016, p. 112.
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princípio da proporcionalidade, na condição de proteção insuficiente. O outro ponto diz que a regularização fundiária sobre bens públicos, ao reduzir o número de imóveis à disposição, reduz a possibilidade de criação de áreas de proteção ambiental.250
Este último não merece maiores considerações, visto a fragilidade do argumento. Aventar a indisponibilidade de imóvel para a instituição de incertas reservas ambientais não tem o condão de impedir a satisfação dos direitos sociais ligados às regularizações. Até porque, a própria condição de irreversibilidade, que é pré-requisito para LF, já tornou disponível o uso daquele bem para esse fim. Edésio Fernandes é certeiro quando aventa que, por vezes, os argumentos de violação ambiental funcionam como mera retórica, para justificar posições contrárias às Regularizações Fundiárias.251
Isso parece acontecer também na alegada redução de proteção do meio-ambiente natural. O texto legal está sempre a falar da necessidade de melhoria das condições ambientais após as REURBs, que precisa ser demonstrada por meio de estudos técnicos. 252 Neste sentido, vários são os artigos passíveis de citação, tais quais, o inciso I do artigo 10.º253; parágrafos 2.º e 3.º do artigo 11.º 254; e, principalmente, os incisos III, VI, VIII e IX do artigo 35.º 255.
Aqui cabe ressaltar que as ocupações informais não dispõem de qualquer controle público quanto aos danos causados ao meio-ambiente natural. Estes lugares, normalmente desprovidos de infraestruturas, frequentemente não possuem tratamento de esgoto e
250 SANTIN, Janaína Rigo, Direito Urbanístico..., ob. cit., p.1615 251 FERNANDES, Edésio. Perspectivas..., ob. cit., p. 46.
252 PINTO, Victor Carvalho, A regularização fundiária urbana..., ob. cit..
253 “Artigo 10.º Constituem objetivos da Reurb, a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios: I - identificar os núcleos urbanos informais que devam ser regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior;”
254 “Artigo 11.º Para fins desta Lei, consideram-se: parágrafo 2º Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a REURB observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese
na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da REURB, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso. parágrafo 3º No caso de a REURB abranger área de unidade
de conservação de uso sustentável que, nos termos da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000 , admita regularização, será exigida também a anuência do órgão gestor da unidade, desde que estudo técnico
comprove que essas intervenções de regularização fundiária implicam a melhoria das condições ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior.”
255 “Artigo 35.º O projeto de regularização fundiária conterá, no mínimo: (...) III - estudo preliminar das desconformidades e da situação jurídica, urbanística e ambiental; (...) VI - proposta de soluções para
questões ambientais, urbanísticas e de reassentamento dos ocupantes, quando for o caso; (...) VIII - estudo técnico ambiental, para os fins previstos nesta Lei, quando for o caso; (...) IX - cronograma físico de
serviços e implantação de obras de infraestrutura essencial, compensações urbanísticas, ambientais e outras, quando houver, definidas por ocasião da aprovação do projeto de regularização fundiária;”
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dejetos sólidos, com perdas significativas para os afluentes que circundam as ocupações e, também, para a contaminação do solo e lenções freáticos.
A antiga lei que tratava da matéria já estabelecia a possibilidade de regularização de assentamentos em áreas ambientais, permitidas em áreas de preservação permanente256 e em unidades de conservação de uso sustentável257. Agora, a nova lei incluiu, também, as áreas proteção de mananciais. Em qualquer dos casos, a regularização só é possível se houver a melhoria das condições ambientais. Cabe ao poder público garantir a redução máxima dos impactos causados por esses assentamentos.258
Mais um tema contido nas alegações de inconstitucionalidade das ADIs é a retira da exigência da criação prévia das Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) sobre as áreas regularizadas com fundamento do interesse social. A ZEIS é um instrumento urbanístico que demarca as áreas urbanas centrais ocupadas por baixas rendas, a fim de criar padrões urbanísticos específicos, que desestimulem o interesse do mercado imobiliário, evitando a expulsão econômica (gentrificação259) dessas pessoas.260
Em outros termos, a instituição de ZEIS sobre áreas de moradia social levam à flexibilização de normas e padrões construtivos, que se adeque ao perfil residencial dos moradores de baixa renda, a fim de inserir estes imóveis na formalidade urbanística. Além disso, essas regras específicas estabelecem uma proteção contra a especulação imobiliária em lugares de baixa renda, comumente localizadas em locais valorizados, seja pela localização centralizada ou por dispor de infraestrutura, ou ainda em virtude do desenvolvimento dos arredores. As regras limitadoras impedem o desenvolvimento de projetos imobiliários de portes maiores.
256 Conforme definição da Lei n.º 12.651/2012, Área de Preservação Permanente é uma área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.
257 Conforme definida na lei n.º 9.985/2000, Unidades de Uso Sustentável são áreas que visam conciliar a conservação da natureza com o uso sustentável dos recursos naturais. Nesse grupo, atividades que envolvem coleta e uso dos recursos naturais são permitidas, mas desde que praticadas de uma forma que a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos esteja assegurada.
258 LIRA, Ricardo Cesar Pereira. O Estado Social e a regularização fundiária como acesso à moradia. Instituto Brasileiro de Direito Comparado Luso-Brasileiro, Rio de Janeiro, v. 44, n. 45, 2014., Rio de Janeiro, p. 89.
259 Edésio Fernandes explica que a regularização fundiária acaba por provocar a intensificação “dos processos de ‘mercantilização’ socioeconômicos já existentes nas áreas de assentamentos informais”, em que a gentrificação representa, nestes casos, “o processo pelo qual grupos de classe média se apropriam das áreas dos assentamentos recentemente regularizados para fins residenciais ou mesmo para outros fins, com a consequente expulsão dos ocupantes tradicionais.” FERNANDES, Edésio. Perspectivas..., ob. cit., p. 46. 260 FERNANDES, Regularização de assentamentos..., ob. cit., p. 27.
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Embora o artigo 18.º da nova lei fundiária261 não tenha vedado à instrumentalização das ZEIS nos projetos de REURB, a desobrigação de utilização desse instituto leva à consideração de uma proteção menor dos núcleos regularizados. Isto porque, após a regularização destas áreas, há ainda mais valorização e, sem um instrumento de defesa, nada impede que as grandes empresas da construção civil avancem sobre os imóveis regularizados e, ao longo do tempo, acabe por deslocar essas pessoas para outras áreas novamente irregulares.262
Conquanto seja plausível a intenção de regra um procedimento fluídico, evitando normas que travem os processos, a retirada da atribuição de ZEIS em regularização de interesse social acaba por criar uma vulnerabilidade para essas áreas, tendo em vista a citada pressão imobiliária que fortemente atinge os grandes centros regionais brasileiros. O adensamento urbano torna a oferta por áreas centrais mais escassas, fazendo crescer ainda mais o interesse por ocupações de baixa renda.
Neste sentido, é indispensável que o poder público garanta o convívio e o uso equilibrado dos espaços por todas as classes socioeconômicas, preservando a justiça social. Nada obstante, a redução da proteção social tratada, embora de reconhecida importância, não está diretamente vinculada a uma redução que atinja ao conteúdo do mínimo da existência condigna, pelo que, não pode ser considerada inconstitucional.
O último dos temas a ser enfrentado é a alegação de inconstitucionalidade por desrespeito aos princípios da participação popular no planejamento urbano. Isso inclui a falta de participação popular na elaboração da lei n.º 13.465/2017 (já que esta veio da conversão de uma MP), e a falta de previsão adequada, pela nova lei, da participação popular nos processos de REURB. Tudo isso violaria inciso XII do artigo 29.º da CRFB263.
A interpretação preliminar da redação do artigo constitucional apontado leva à conclusão de que a constituição exigiu a participação popular no planejamento urbano no âmbito das leis orgânicas, os Planos Diretores. Todavia, a participação popular é um valor
261 “Artigo 18.º O Município e o Distrito Federal poderão instituir como instrumento de planejamento urbano Zonas Especiais de Interesse Social (ZEIS), no âmbito da política municipal de ordenamento de seu território. parágrafo 1º Para efeitos desta Lei, considera-se ZEIS a parcela de área urbana instituída pelo plano diretor ou definida por outra lei municipal, destinada preponderantemente à população de baixa renda e sujeita a regras específicas de parcelamento, uso e ocupação do solo. parágrafo 2º A REURB não está condicionada à existência de ZEIS.”
262 GODOY, Fernando, A regularização fundiária urbana..., Ob. cit., p. 464.
263 “Artigo 29.º O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal;”
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social de grande importância para a gestão urbanística e sua inclusão nos processos de planejamento e desenvolvimento urbano, inclusive no âmbito das regularizações fundiárias, deve ser promovido.264
E, nessa seara, a redação da Lei Federal n.º 13.465/2017 deixou a desejar. Há apenas um artigo que trata da matéria, inciso XII do o artigo 10.º, que relaciona a participação dos interessados nos processos de regularização fundiária dentro dos objetivos da REURB. Bom seria a inclusão de mecanismos efetivos de participação nos procedimentos gerais, sobretudo as audiências públicas, com vistas à inclusão real da sociedade civil no desenvolvimento dos planos de REURB.
A participação popular, inegavelmente, é um dos principais factores para o sucesso dos projetos de REURB. Como bem exulta Edésio Fernandes, a mobilização social e o fortalecimento das associações de moradores são determinantes para as regularizações, pois é a partir do engajamento dos ocupantes que os projetos ganham força.265A colaboração dos moradores cria uma identidade entre estes e as transformação implantada, pois desenvolve-se o sentimento de pertencimento.
264 FERNANDES, Edésio, Perspectivas..., Ob. cit., p. 37.