O assunto relativo à conformação de direitos não tem recebido o merecido destaque na doutrina administrativista brasileira. Ao tratarem do poder de polícia e da limitação administrativa à propriedade, nossos doutrinadores freqüentemente utilizam expressões como limitações, restrições ou condicionamentos de direitos individuais, o que não condiz com a tese aqui tratada.
A nosso ver, conferir importância à noção de conformação dos direitos é compreender as limitações administrativas e o poder de polícia sob uma nova ótica, mais vinculada ao princípio da legalidade, levando-nos à inevitável conclusão de que a Administração Pública nunca poderá limitar ou restringir direitos individuais.
Isto, apenas a lei, constitucionalmente adequada, poderá realizar, justamente por meio da conformação do próprio direito. Poderá sim (apenas por lei) haver restrição aos valores liberdade e propriedade, não do direito. É o que buscaremos demonstrar.
O sentido do verbo “conformar”, segundo o dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, é equivalente ao do verbo “configurar”, este entendido como a ação de “dar ou tomar forma, feitio; desenhar, esculpir” 85
É exatamente esta acepção de dar forma ou de desenhar que vem sido utilizada pela doutrina jurídica. Conformar um direito, portanto, é dar-lhe forma, desenhar seu perfil, dar sua fisionomia normativa86, delinear seu contorno, dentre outras expressões utilizadas com o mesmo objetivo.
Nesse sentido, ao iniciar suas ensinanças sobre o poder de polícia, Celso Antônio Bandeira de Mello logo afirma:
[...] rigorosamente falando, não há limitações administrativas ao
direito de liberdade e ao direito de propriedade – é a brilhante
85 HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Versão 2.0 a. Abril de
2007.
observação de Alessi -, uma vez que estas simplesmente integram o desenho do próprio perfil do direito. São elas, na verdade, a fisionomia normativa dele. Há isto sim, limitações à liberdade e à propriedade.87 (grifos do original)
Ao discorrer sobre as limitações administrativas à propriedade, José dos Santos Carvalho Filho lembra que alguns doutrinadores fazem distinção sobre limitação e restrição de direito. Assim se manifesta o ilustre autor:
A restrição refere-se ao exercício em si das faculdades inerentes ao conteúdo do direito; a limitação, ao revés, já integra o conteúdo do direito, ou, em outras palavras, o próprio direito de propriedade tem sua dimensão jurídica condicionada pelas várias limitações impostas no ordenamento jurídico. Assim, o conteúdo do direito já teria reduções relativas às limitações administrativas, aos direitos de vizinhança etc.88 (Grifo nosso)
Em seguida, conclui:
Portanto, se quisermos caracterizar a natureza jurídica das limitações, poderíamos dizer que se trata de atos legislativos ou
administrativos de caráter geral, que dão o contorno do próprio direito de propriedade. É nesse sentido que os autores as colocam
entre as formas de intervenção do Estado na propriedade.89 (Grifo
nosso)
Carvalho Filho, como se infere dos excertos acima, fala em “dimensão jurídica do direito” e em “contorno do próprio direito”. Com isso, claramente se percebe que o autor está tratando da conformação do direito de propriedade, na acepção de dar forma a algo, em que a limitação “já integra o conteúdo do direito”.
Maiores considerações sobre este tema são realizadas por Luis Manuel Fonseca Pires. Segundo o autor:
[...] as limitações administrativas à liberdade e à propriedade são a conformação do próprio direito a estes valores (liberdade e propriedade), de modo que não há de se falar em qualquer restrição de direitos, mas sim à própria liberdade e à propriedade que recebem a configuração jurídica necessária à convivência pacífica em sociedade.90
Para o citado autor, na conformação de direitos “se traceja e com isto se desenha o conceito e a definição de determinado valor (liberdade ou propriedade) para o direito positivo”91. Em outras palavras, há a construção, pelo legislador, do
87 Idem. Ibidem, p.705.
88 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. cit., p. 629. 89 Idem. Ibidem, p. 629.
90 PIRES, Luiz Manuel Fonseca. Op. cit., p. 313. 91 Idem. Ibidem, p.314.
perfil do direito, traçando “o sentido e o alcance da liberdade e da propriedade dos administrados.” 92
Mas, para o titular do direito, sempre resta um sentimento de que seu direito está sendo reduzido, quando se está diante de uma limitação administrativa, ao que o autor parece responder:
Sem dúvida alguma a “propriedade”, em algum sentido metajurídico, pode ser brandida como desrespeitada, mas para a determinação jurídico-positiva a propriedade é identificada com o sentido que lhe é definido pela norma jurídica, isto é, a propriedade recebe sua
conformação no ordenamento jurídico que pode não coincidir com o
que outras ciências do conhecimento reconhecem pela mesma palavra. Esta conformação do direito é a limitação administrativa à
propriedade.93 (grifos do original)
Em notável consonância com o até agora exposto, Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a limitação administrativa como “a modalidade de intervenção ordinatória, abstrata e geral do Estado na propriedade e na atividade privadas, limitativa do exercício de liberdade e de direitos, gratuita, permanente e indelegável”
94 (grifo nosso).
Imediatamente após seu conceito, Moreira Neto observa:
Este tipo de intervenção visa a dimensionar e condicionar a amplitude hipotética que possa ser dada ao exercício de liberdades, de direitos e de garantias individuais, notadamente, no caso, o exercício do direito de propriedade, relativamente às exigências do interesse social e, por isso, o atendimento à ordem contida na
limitação vem a ser a conditio juris do exercício do próprio direito,
assim limitado.95
De todos esses inspiradores ensinamentos, retiramos a conclusão de que os bens jurídicos liberdade e propriedade adquirem sua dimensão jurídica (sentido, alcance, condições) a partir da norma jurídica, ou seja, a norma é quem confere a estes valores o status de direito.
Em outras palavras, a liberdade e a propriedade somente podem ser tidas como direito no preciso sentido que a norma jurídica lhe confere. Não obstante aceitemos como verdade que o “ter”, a vida e a liberdade preexistam a qualquer disciplina jurídica, é a norma que concede a determinação jurídico-positiva destes valores.
92 Idem. Ibidem, p.314. 93 Idem. Ibidem, p.315.
94 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Op. cit., p. 376. 95
Celso Antônio Bandeira de Mello conclui que “[...] descaberia falar em limitação a direitos, pois os atos restritivos, legais ou administrativos, nada mais significam senão a formulação jurídica do âmbito do Direito.” 96
Adiante, continua o notável doutrinador: “portanto, as limitações ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à configuração de sua área de manifestação legítima, isto é, da esfera jurídica da liberdade e da propriedade tuteladas pelo sistema” 97.
Assim sendo, não se pode falar em limitação ou restrição administrativa de direitos, somente sendo aceitável cogitar-se de uma limitação à liberdade ou à
propriedade enquanto valores e bens jurídicos. Adequada a esse pensamento,
portanto, as expressões que mencionam ser o poder de polícia uma limitação ou restrição ao exercício dos direitos individuais.
Cumpre lembrar, nesse ponto, que o poder de conformar os direitos é privativo do Legislativo, que institui as chamadas limitações administrativas (as quais integram o conteúdo do próprio direito, como visto supra).
À polícia administrativa, uma vez que função subjacente à lei, cabe o encargo de regular e de aplicar as limitações administrativas ao caso concreto. Em virtude deste conceito básico, no qual a Administração desempenha função de aplicação da lei preexistente (princípio da legalidade), defendemos que somente pode se falar em restrição ao exercício da liberdade e da propriedade, com o fim de adequá-lo à sua conformação jurídica.