PPP tiverem atingido 5% da Receita Corrente Líquida (Art. 28)
O artigo 28 da Lei de PPP dispõe que a União estará proibida de conceder garantia, ou realizar transferência voluntária, a Estados e Municípios cuja soma das despesas continuadas de PPP já contratadas tenha excedido no exercício anterior 5% da Receita Corrente Líquida, e a projeção das despesas com as PPPs também não excedam o referido percentual da projeção da RCL para os próximos 10 anos.
O comando normativo ainda determina, em seu parágrafo primeiro, que os entes subnacionais, previamente à realização das contratações de PPPs, encaminhem ao Senado Federal e à STN as informações relativas ao atendimento do percentual de 5% da RCL.
Trata-se, novamente, de outro controle objetivamente vinculado a um índice da LRF (a RCL), mas agora afeto somente aos Estados e Municípios. Ou seja, é a norma do artigo 22, agora direcionada a estes entes.
72 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – parceria público-privada. Fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p.450-451. 73 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A responsabilidade fiscal na parceria público-privada.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, IBDP, n.20, nov./dez./jan. 2009/2010.
Mas em que pese a norma estipule a ocorrência de efeitos negativos a Estados e Municípios, é certo também que o dispositivo tem como destinatária a União. Ou seja, procurou-se vincular o comportamento dos entes subnacionais por via indireta. Isto nos traz razoável entendimento de que estes entes não estão proibidos de contratar PPPs quando as despesas continuadas de seus contratos atingirem 5% da RCL no ano anterior. O que a lei veda é que os Estados e Municípios recebam – da União – concessão de garantia ou transferências voluntárias, caso aquele índice seja atingido.74
Proibidos ou não, o fato é que as consequências determinadas pelo artigo 28 são nefastas; já que ao proibir a União de conceder garantia ou realizar transferências voluntárias, o impacto nas finanças dos respectivos entes pode assumir proporções que podem beirar a sua inviabilidade financeira. Mesmo lembrando-se que o que se veda é a realização de transferências voluntárias por parte da União, e não as transferências constitucionais obrigatórias75; ainda assim, vários municípios e até
mesmo alguns estados da federação têm nas transferências voluntárias importante (para não dizer imprescindíveis) fonte de recursos.
Não por outra razão, também se advoga majoritariamente na doutrina a tese da inconstitucionalidade desta norma; ainda no mesmo argumento da invasão à competência para legislar sobre finanças públicas, a que já nos referimos quando falamos do artigo 22 acima.
Mas agora, a roupagem da inconstitucionalidade tem outro sentido, uma vez que tendo em vista que a norma do artigo cria impossibilidade da União conceder garantia ou realizar transferências voluntárias, isto influiria – por via reflexa – nas finanças públicas de Estados e Municípios, de modo que a condição de inconstitucionalidade, assim, se mostraria patente.76
74 Mesmo que parte minoritária da doutrina advogue a tese de que os Estados e Municípios deveriam seguir também o comando do artigo 22, ou seja, não contratar PPPs caso extrapolado o índice, entendemos que o fato é que estes entes não estão – peremptoriamente – proibidos de contratar as PPPs por conta do art. 28. (NAKAMURA, André Luiz dos Santos. Os riscos das Parcerias Público-Privadas (PPP) para as finanças públicas. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 13, n.150, p.09-15, jun. 2014.
75 Podendo ser consideradas a repartição dos tributos determinada pela Constituição, o Fundo de Participação dos Estados (FPE), Fundo de Participação dos Municípios (FPM), Sistema Único de Saúde (SUS) e FUNDEB, por exemplo.
76 Neste sentido: RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP – parceria público-privada. Fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p.398-399. MONTEIRO, Vera. Três anos da lei de parceria público-privada. In: SOUZA, Mariana Campos de (Coord.). Parceria Público-Privada, São Paulo: Quartier Latin, 2008. p.23-239.
Outra situação que merece ser destacada é que o referido índice do artigo 28 já foi alterado por três vezes. Inicialmente, era 1% da RCL, tal qual o disposto pela regra do artigo 22. Posteriormente, foi alterado para 3%, pela Lei 12.024/2009; e por fim, foi alterado novamente – agora para os atuais 5% - pela Lei 12.766/2012, a mesma que promoveu uma série de alterações na Lei de PPP, como a instituição do aporte público, por exemplo. Assim, temos que a alterabilidade legislativa deste artigo 28 é, de fato, digna de atenção.
Mas, como nos lembra SANT´ANNA, em 2009 vivíamos o começo de uma grande leva de parcerias público-privadas por conta das obras para os grandes eventos – as Copas das Confederações de 2013, do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016 – que demandariam grandes investimentos por parte dos entes da federação para construção da infraestrutura e até mesmo dos estádios. Com efeito, dos 12 estádios para a Copa do Mundo, 5 foram construídos por concessões administrativas, o que exigia grandes dispêndios públicos. Com isso, os Estados e Municípios que construíram estádios viram o comprometimento de somente 1% da RCL com PPPs ser insuficiente, o que acarretou a mudança da Lei n.º 12.024/2009 para 3%. Somente 3 anos depois desta Lei, houve nova constatação de insuficiência do índice, já que também haveria necessidade de pesados investimentos agora em infraestrutura, mormente de mobilidade, o que acarretou, novamente a obsolescência do índice de 3% e trouxe a edição de nova alteração – agora para os 5% atuais – desta vez pela Lei n.º 12.766/2012.77-78
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A responsabilidade fiscal na parceria público-privada. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, IBDP, n.20, nov./dez./jan. 2009/2010. HUNGARO, Luis Alberto. Parceria Público-Privada Municipal. A concretização de funções sociais da cidade: habitação, saneamento básico e mobilidade urbana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p.137.
Em sentido contrário: OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 7.ed, São Paulo: RT, 2015. p.862.
77 SANT´ANNA, Lucas de Moraes Cassiano. Aspectos orçamentários das parcerias público- privadas. São Paulo: Almedina, 2018. p.137.
78 O Projeto de Lei do Senado Federal 7.063/2017, que estabelece o novo marco legal das concessões no Brasil, aumenta novamente o valor deste índice para 15%. Segundo a exposição de motivos do projeto:
“Uma das queixas levantadas em nossas audiências públicas é de que os limites máximos de comprometimento das despesas com PPP para os Estados, o DF, e os Municípios, previstos no art. 28 da Lei n.º 11.079/2004, são de, no máximo, 5% da sua receita corrente líquida (RCL) anual, limite muito baixo frente às necessidades desses entes federativos, e isso impediria a celebração de PPPs. Caso esse limite seja ultrapassado, o ente federativo pode deixar de receber garantias e transferências voluntárias da União.
Ainda, o autor afirma que esta alteração do percentual do artigo 28, ao bel sabor das mudanças de necessidades de investimento, e com óbvias pressões e confrontações políticas, é a prova cabal da absoluta falta de estudos e critério para fixação do índice, bem como de sua completa desnecessidade; e faz a ressalva de que o raciocínio se aplicaria também ao artigo 22, sendo que as críticas ao percentual daquele dispositivo se dão em menor número muito por conta do baixo número de PPPs federais.79
Afora essa grande quantidade de críticas ao percentual da RCL do artigo 28 e sua inconstitucionalidade, das mais variadas matizes, ainda àquelas se soma – em raciocínio parecido e, de certa forma, consequencial – que o baixo número de PPPs municipais também se atribui muito por conta da restritividade do referido índice.80
De toda sorte, em que pese a Lei de PPP não requeira a observância do índice para a formatação inicial do empreendimento, a sua observância no desenvolvimento do projeto é importante; já que Estados e Municípios deverão atender ao referido percentual para fins de continuar recebendo concessões de garantia e transferências voluntárias da União.
Ainda, a Lei n.º 11.079/2004 determina no parágrafo primeiro deste artigo 28 que os Estados e Municípios que contratem PPPs, encaminhem à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) e ao Senado Federal – antes da contratação – as informações para atendimento no disposto no artigo, ou seja, caso extrapolado o percentual, aqueles órgãos procedam o impedimento de concessão de garantia ou transferências voluntárias.
Por fim, o parágrafo segundo do artigo 28, regra que serão somadas ao percentual da RCL do Estado ou Município as despesas de caráter continuado das PPPs das estatais daqueles entes, excluídas as estatais não dependentes.
Assim, aumentamos os limites máximos de despesas com PPP dos Estados, DF e Municípios, para 15% da RCL anual. No caso de celebração de PPPs contratadas por consórcios, esse limite é acrescido de mais 5%.”
79 SANT´ANNA, Lucas de Moraes Cassiano. Aspectos orçamentários das parcerias público- privadas. São Paulo: Almedina, 2018. p.138.
80 GUIMARÃES, Fernando Vernalha; KANAYAMA, Rodrigo Luís; HUNGARO, Luis Alberto. Apontamentos sobre o controle fiscal das Parcerias Público-Privadas. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 6, n.10, p.23-35, set./fev. 2017.
No mesmo sentido, destacando o percentual como verdadeira barreira de entrada para municípios menores. (HUNGARO, Luis Alberto. Parceria Público-Privada Municipal. A concretização de funções sociais da cidade: habitação, saneamento básico e mobilidade urbana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p.137).
Este é outro dispositivo muito criticado pela doutrina, seja em razão de não ter similar no regramento das PPPs federais, bem como em razão de – em sua redação original – não promover a correlação entre as eventuais receitas das sociedades de economia mista e estatais não dependentes com suas respectivas despesas, para fins do cálculo do comprometimento da RCL; uma vez que as receitas das estatais não compõem o referido índice. No entanto, a Lei 12.024/2009 alterou o dispositivo para prever a exclusão das despesas das PPPs das estatais não dependentes do cálculo do percentual da Receita Corrente Líquida.81.
3.1.2 Outras regras não constantes da Lei de PPP mas que lhes dizem respeito