The international discussion

Outro ponto central da discussão é a culpabilidade. De um lado, há os que utilizam o conceito tradicional de culpabilidade (defendem ser inerente às pessoas naturais por ser fundado numa reprovação psicológica), sendo, portanto, incompatível com o instituto da pessoa jurídica, e, de outro, os que utilizam um conceito social de culpabilidade.

Defendida por Tiedmann, a Teoria da culpabilidade organizacional adota o conceito social de culpabilidade, possibilitando a incriminação do ente coletivo. De acordo com essa teoria, o critério da culpabilidade por defeito das organizações é decorrente de uma conduta omissa por parte da própria empresa, visto que, se tal omissão não houvesse ocorrido, poder-se-ia ter evitado o cometimento do delito. Haveria uma substituição do conceito psicológico de ação por um conceito normativo ou funcional, responsabilizando a pessoa jurídica por condutas praticadas por seus representantes. 79

77 _{GOMES, Luiz Flávio (coord.). Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias no Direito}

Penal (coleção temas atuais de direito criminal v. 2). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 130.

78 _{GOMES, Luiz Flávio (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias no direito penal}

(Coleção Temas Atuais de Direito Criminal – v. 2). São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 36.

79 _{TIEDMANN, apud GOMES, Luiz Flávio (Coord.) Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas}

provisórias no direito penal (Coleção Temas Atuais de Direito Criminal – v. 2). São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p. 232.

38 Luiz Regis Prado critica esse conceito de culpabilidade, tendo em vista que estaria fundamentando a culpabilidade em fato alheio (culpabilidade presumida), visto que a responsabilidade da pessoa jurídica teria por base a imputação de fato culpável de seu órgão ou representante, infringindo o princípio da culpabilidade. 80

Juarez Cirino dos Santos81_{, por sua vez, critica a teoria da culpabilidade adotada por} Tiedmann, pois se funda na infração do dever de vigilância, oriundo de uma ação ou omissão de um representante (pessoa física) sem analisar a capacidade de ação da pessoa jurídica.

Há uma subespécie dessa teoria, fundamentada nos pensamentos de Schunemann, que defende a “renúncia ao princípio da culpabilidade”. Para os seguidores dessa corrente, não seria necessário levar em conta o elemento vontade (ação ou omissão) dos representantes do ente coletivo, bastando, para configurar a conduta delituosa, o equívoco na escolha e no treinamento dos funcionários ou a omissão no dever de cuidado (culpa in eligiendo e culpa in vigilando). 82

A principal diferença entre as duas vertentes consiste no fato de que para Tiedmann seria necessário que a falha de organização fosse oriunda de um órgão de gerência ou de direção superior, já para Schunemann, seria suficiente o fato ter sido praticado por um agente da empresa, mesmo que por um subordinado. 83

Emerson Martins dos Santos considera mais adequada a teoria de Tiedmann, pois, segundo ele, permite uma melhor aplicação da lei penal, já que os representantes são os únicos autorizados a agir em nome da empresa, conforme seu estatuto ou a lei. 84 _{Também consideramos} essa posição mais sensata, posto que, além dos argumentos expostos, a lei 9.605/ 98 assim previu:

Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. (grifo nosso)

Segundo Ana Paula Fernanda Nogueira da Cruz, Tiedmann não estava errado ao fundamentar a responsabilidade penal da pessoa jurídica num critério de culpabilidade social, mas alerta que tal modalidade de imputação necessita ser adaptada aos pressupostos e parâmetros usados

80 _{PRADO, Luiz Regis. Direito Penal do Ambiente. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 128.}

81 _{SANTOS, Juarez Cirino dos. As idéias erradas do professor Lecey sobre a criminalização de pessoas jurídicas.}

Discursos Sediciosos, 2004, p. 262.

82_{PETRY, Diogo. A Sociedade de Risco Mundial e a Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica: o papel das}

empresas e suas marcas como elementos indutores à conscientização ambiental. 2010. 153 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Caxias do Sul, Caxias do Sul, 2010, p. 80.

83 _{SANTOS, Emerson Martins dos. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais. Revista}

Brasileira de Ciências Criminais, n.55, p 82-134, 2005, p. 123.

84 _{SANTOS, Emerson Martins dos. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos crimes ambientais. Revista}

39 para a imputação do ente coletivo, que é diferente da imputação individual. 85 _{Defende a} reformulação da teoria da culpabilidade para que se utilize de forma integral dos princípios norteadores do Direito Ambiental, sem deixar de observar os princípios legais / constitucionais que norteiam a dogmática criminal e as liberdades individuais. 86

Seguindo essa linha de pensamento, no REsp 610.114/RN, o Ministro relator Gilson Dipp, em seu voto, concluiu pela impossibilidade de atribuir a culpabilidade clássica à pessoa jurídica, porém ressaltou que atualmente há um novo conceito de culpabilidade que se aplica ao ente coletivo. Assim se pronunciou:

Na sua concepção clássica, não há como se atribuir culpabilidade à pessoa jurídica. Modernamente, no entanto, a culpabilidade nada mais é do que a responsabilidade social e a culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu administrador ao agir em seu nome e proveito. [...] Essa atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria vontade da empresa. 87

Em seu voto, a Ministra Relatora Rosa Weber mencionou:

Lembro, por oportuno, que, apesar de consagrado constitucionalmente o princípio da responsabilização penal da pessoa jurídica por crime ambiental, amplas são as discussões sobre as causas de imputação criminal à pessoa jurídica, vale dizer, sobre quando e como sua culpabilidade deve ser reconhecida. E diversas as teorias a respeito (sobre elas, v.g. Simester, A.G., e Sullivan, G.R. Criminal Law: Theory and doctrine. 2. ed. Oxford: Hart Pulishing, 2003, p. 251-262), como a doutrina da identificação ("doctrine of identification"), segunda a qual a responsabilidade da pessoa jurídica decorre da culpabilidade de seus dirigentes; a doutrina da responsabilização pelo ato de seus dirigentes ou empregados ("vicarious liability" nos sistemas da common law), quando estes cometem o crime agindo no interesse e em nome da entidade; e a doutrina da agregação ("aggregation theory"), que envolve a avaliação da conduta e do elemento subjetivo do corpo funcional da empresa como um todo, no sentido de que, ainda que um indivíduo possa ser especificamente responsabilizado, a responsabilização da empresa decorreria da culpabilidade agregada de seus dirigentes e empregados (a teoria foi desenvolvida a partir do caso US v. Bank of New England, 821 F.2d 844, da Primeira Corte de Apelações Federais dos Estados Unidos). 88 Neste contexto, surge uma forma de culpabilidade de natureza coletiva.

Frente a tudo que foi exposto, percebe-se que a culpabilidade exerce função limitadora do poder punitivo estatal, sendo importante para que não haja uma responsabilização objetiva. No entanto, a culpabilidade tradicional tem por substrato um elemento psicológico, sendo voltada à pessoa humana e, portanto, incompatível com o instituto da pessoa jurídica. Conclui-se ser necessária a construção de uma culpabilidade voltada para as pessoas jurídicas, sem deixar de lado o seu caráter garantista, pois a preservação desta função indica que se trata do exercício de um poder de punir válido. Isso é possível porque a dogmática está em constante evolução a fim de

85 _{CRUZ, Ana Paula Fernanda Nogueira da. A culpabilidade nos crimes ambientais, 2008, p. 238.} 86 _{CRUZ, Ana Paula Fernanda Nogueira da. A culpabilidade nos crimes ambientais, 2008, p. 18-19.}

87 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. 5ª Turma, Recurso Especial 610.114/RN, Relator Ministro Gilson Dipp. Data}

de julgamento: 17.11.2005, p. 3.

40 compatibilizar-se com as demandas da sociedade, no entanto, sem deixar de lado os limites impostos pelos direitos humanos fundamentais.