International consequences

Inicialmente, a fim de que possamos analisar o fenômeno da terceirização na Administração Pública, faz-se interessante proceder a uma breve análise da legislação constitucional e infraconstitucional que permite tal prática. Preceitua o art. 196 da Constituição Federal, já mencionado alhures, ser a saúde direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas. O art. 199, § 1º, também da Carta Magna, prevê a participação das instituições privadas, em caráter complementar ao SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.90 _{No mesmo sentido dispõe o art. 24 da Lei 8.080/90, a Lei Orgânica da}

Saúde91_{, segundo o qual, quando as disponibilidades do SUS forem insuficientes para garantir}

a cobertura assistencial à população de uma determinada área, pode este recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada. Interessante mencionar também o art. 2º da Portaria nº 1.034 do Ministério da Saúde92_{, a qual segue:}

Art. 2º Quando as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, desde que:

I - comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde e, II - haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde.

§ 1º A complementação dos serviços deverá observar aos princípios e as diretrizes do SUS, em especial, a regionalização, a pactuação, a programação, os parâmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso.

§ 2º Para fins de organização da rede de serviços e justificativa da necessidade de complementaridade, deverá ser elaborado um Plano Operativo para os serviços públicos de saúde, nos termos do art. 7º da presente Portaria.

90 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 27 abr. 2018

91 BRASIL. LEI Nº 8.080, de 19 de setembro de 1990.Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Brasília, DF: Congresso Nacional, Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em:27 abr. 2018.

92 BRASIL. PORTARIA Nº 1.034, de 15 de maio de 2010. Dispõe sobre a participação complementar das instituições privadas com ou sem fins lucrativos de assistência à saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde. Brasília, DF: Ministério da Saúde, Disponível em:

§ 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo.

Com base nessa perspectiva, vários estados começaram a transferir serviços de saúde às organizações sociais, por meio dos contratos de gestão. No entanto, conforme a legislação exposta acima, conclui-se que a prestação dos serviços de saúde é de responsabilidade primária estatal, sendo o Estado garantidor e provedor das condições indispensáveis do direito à saúde. Outrossim, a atividade prestada pela iniciativa privada deve ocorrer em caráter complementar à atividade estatal, de acordo com as diretrizes do SUS, e não em integral substituição a esse sistema.

No âmbito da Administração Pública, o vocábulo “parceria” é utilizado para designar as formas de sociedade organizadas entre os setores público e privado, sem a formação de nova pessoa jurídica, para a consecução de fins de interesse público, ainda que, ao lado do particular, se objetive o lucro. Di Pietro93 _{explana que a parceria pode servir a variados}

objetivos e formaliza-se por meio de diferentes instrumentos jurídicos, podendo ser utilizada como meio de fomento à iniciativa privada, efetivando-se por meio de convênio, contrato de gestão, termo de parceria, termo de colaboração, termo de fomentou ou acordo de cooperação; como forma de delegação da execução de serviços públicos a particulares, por meio de concessão, permissão ou parcerias público-privadas; como forma de cooperação do particular na execução de atividades próprias da Administração Pública, pela terceirização; e como instrumento de desburocratização, também por meio de contratos de gestão.

Afirma, ainda, que a parceria serve ao objetivo de diminuição do aparelhamento do Estado, com a extinção ou diminuição de órgão públicos e entidades da administração indireta e diminuição do quadro de servidores. Serve também ao objetivo de fomento à iniciativa privada e de eficiência. A terceirização, nesse contexto, pode ser compreendida como uma das formas de privatização utilizadas pela Administração Pública.

No que tange à privatização em sentido amplo, consoante elucida a professora94_{, o}

vocábulo abrange “todas as formas pelas quais se busca uma diminuição do Estado”, podendo abranger a desregulação, a desmonopolização de atividades econômicas, a privatização de serviços públicos, a concessão de serviços públicos a empresas privadas e as contratações de terceiros (contracting out). Embora comumente associemos o termo “privatização” à

93 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 11. ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 26-27.

94 Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 11. ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 265.

privatização de empresa estatal, as modalidades supracitadas, como a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico (desregulação), também compreende uma modalidade de privatização.

Tem-se verificado uma tendência, conforme apontado anteriormente, iniciada na década de 90, de desresponsabilização do Estado na execução direta de serviços sociais, por meio de repasse da prestação desses serviços para entidades do terceiro setor. Embora decidido na ADI N. 1.923-5/98 pela constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, com as devidas ressalvas, restam questionamentos quanto à prestação de serviços sociais pela iniciativa privada, pois diferentemente dos serviços de ordem econômica, em que fica mais claro o caráter de subsidiariedade do Estado, na esfera social, tratada a partir do art. 193 da Constituição Federal, o Estado é tido como principal ator, sobretudo nas áreas de educação, saúde e assistência social.

O próprio artigo acima mencionado dispõe que a ordem social objetiva o bem-estar social e a justiça social, expressando um caráter social de nossa Carta Magna, em antítese ao ideário neoliberal. Garantir o direito à saúde é um dever do Estado, por mais que sua execução ocorra pela sociedade civil organizada, que pode atuar de forma complementar ao SUS, sendo vedados auxílios e subvenções a empresas com fins lucrativos. A participação da comunidade também pode ocorrer por meio de fiscalização e cobrança das políticas públicas, como nos conselhos gestores. Assim, deve o Estado assegurar a manutenção de aparelhamento para prestação direta dos serviços sociais, não podendo eximir-se de desempenhá-los, adjudicando-os às organizações sociais, as quais só devem atuar em caráter complementar.

Para Tarso Violin95_{, o vocábulo terceirização, em sentido amplo, compreende a}

introdução de um terceiro no desenvolvimento de uma atividade do Estado, o que engloba, a título exemplificativo, as concessões de serviços públicos, em que há transferência não só da execução dos serviços, mas da própria gestão deste. Em sentido estrito, entende que a terceirização consiste na vinculação de terceiros à execução material da atividade, não implicando, entretanto, a transferência da gestão do serviço. Interessante destacar que o que se terceirizava, até meados de 2017, era apenas a atividade-meio, e não a disponibilização de mão de obra. Destacava-se, nesse sentido, o Enunciado nº 33196 _{do Tribunal Superior do}

95 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 268.

96 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 331. Brasília, DF, mai 2011. Disponível em:

Trabalho, conforme segue, in verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em

27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do

título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Desse modo, tanto no âmbito privado quanto no âmbito público, embora possível a contratação de serviços ligados à atividade-meio, restava ilícita a mera locação de mão de obra e terceirização de atividades-fim. Ademais, conforme elucida o autor supracitado, a fim de que não se caracterize pessoalidade na terceirização lícita, o trabalhador não pode ser escolhido pela Administração e não deve receber ordens diretas desta, vez que tais atitudes configurariam vínculo empregatício que, na Administração Público, só poderia ocorrer, em regra, por meio de concurso público.97

Contudo, após o advento da Lei nº 13.429/17, houve a flexibilização da terceirização de serviços e a ampliação de contratação não só para atividades-meio, mas também para atividades-fim. Assim, a nova lei da terceirização, como é popularmente chamada, passou a permitir tanto a terceirização de vigilantes e auxiliares de serviços gerais quanto de médicos e enfermeiros, o que traz impactos não só na seara trabalhista, mas também no âmbito da Administração Pública, uma vez que se tornou possível admitir a legalidade de contratação de empregados na execução de atividades permanentes nas unidades públicas, e não mais somente da utilização de mão de obra contratada e cedida pelo Poder Público.

2018.

97 VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro setor e as parcerias com a administração pública: uma análise crítica. 3. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 270.

Em relação à prestação de serviços da saúde pelo terceiro setor, levanta-se a problemática dos limites à terceirização dos serviços sociais públicos, já que, insta asseverar, é defeso ao Poder Público firmar contratos, convênios ou termos de parceria com entidades do terceiro setor para repassar atividades-fim, o que englobaria a gestão do aparelho público, ou para disponibilizar mão de obra, o que caracterizaria burla ao concurso público. Walter Rothenburg afirma que “o princípio democrático e seu desdobramento republicano não permitem que o Estado, por acordo, delegue à entidade a formulação das diretrizes principais e a gerência geral das importantes atividades de interesse público”. No entanto, conforme depreendido ao longo deste trabalho, nota-se que, em algumas cidades brasileiras, ocorre ampla transferência dos serviços de saúde, antes prestados diretamente pelo Estado, às organizações sociais. Cita-se, nesse diapasão, a Lei estadual nº 174/1997 de Roraima, a qual instituiu o Plano de Assistência Integral à Saúde (PAIS), transferindo praticamente toda a ação estatal.98

Entendemos que a ocorrência de terceirização de serviços sociais deve ocorrer em caráter excepcional, como em Municípios de difícil acesso, de pequena população ou em condições de difícil provimento para o Estado, envolvendo, exemplificam ente, equipamentos hospitalares de alto custo. O papel da iniciativa privada na prestação de serviços do SUS, desse modo, deve ter natureza acessória, de sorte que qualquer tentativa de investir as OSS na condição de protagonistas confronta a Constituição Federal e a Lei Orgânica da Saúde. Nessa perspectiva, destaca-se parecer proferido pela Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão:

(…) a correta leitura do art. 197 da CF (e face às demais regras vigentes) é a de que a execução dos serviços de saúde deve ser feita diretamente (pelo Estado) ou por terceiros (hospitais e unidades hospitalares de entidades filantrópicas que venham a integrar o SUS). Todos exercem serviços de relevância pública, mas aqueles prestados pelo Estado são de natureza essencialmente pública, integral e universal, caracterizando-se como direito fundamental e dever do Estado.99

Devem também ser respeitados os limites legais da terceirização na saúde pública, quais sejam a sua utilização em caráter complementar, quando as disponibilidades do SUS demonstrarem-se insuficientes à cobertura assistencial da população local; a formalização por