Os processos de globalização, da constitucionalização do direito, em especial do direito internacional, bem como da internacionalização do direito constitucional têm propiciado por uma conjunção de esforços entre os países em busca da plena proteção dos direitos fundamentais. O sistema constitucional brasileiro prescreve em diversos artigos essa realidade, demonstrando que os direitos fundamentais significam o alicerce do arquétipo constitucional.
Estabelecendo os direitos fundamentais, o ordenamento constitucional brasileiro revela um conceito material das normas constitucionais, informado por elementos que registram a dignidade constitucional, como uma dimensão de reconhecimento das normas que veiculam essa vontade constitucional, ou melhor, essa essência constitucional.
O fundamento de validade, no Brasil, para a admissão desse cenário expansivo das normas constitucionais é o art. 5º, §2º e §3º, do Texto Constitucional. Esses dispositivos concedem de maneira expressa a permissão para identificar o bloco de constitucionalidade, o que a doutrina francesa construiu por meio da decisão do Conselho Constitucional Francês, de 16 de julho de 1971, sobre a liberdade de associação. Servindo de arrimo, essa decisão francesa permitiu a doutrina e jurisprudência cultivarem uma maior
proteção aos direitos fundamentais, reconhecendo o caráter constitucional não apenas às normas expressas no texto constitucional, mas também aquelas regras e princípios com valor materialmente constitucional.
Portanto, a essência constitucional, o núcleo identificador da sua identidade e estrutura, representa uma cláusula aberta de receptividade de normas que enunciam uma materialidade constitucionalidade, auxiliando na construção do sistema constitucional, assim também, no reconhecimento do bloco de constitucionalidade.
Nesse sentido, o art. 5º, § 2º, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, expande de maneira incalculável a dimensão dos direitos fundamentais, e conseqüentemente, das normas constitucionais.
A inserção do § 3º, ao art. 5º, na Constituição Federal, serviu por assentar dois questionamentos: a discussão acerca da natureza constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, bem como o caráter de materialidade constitucional que os direitos fundamentais imprimem.
Em razão disso, o sistema constitucional brasileiro está registrando a sua identidade, constatando que os direitos fundamentais podem ser revelados como expressos ou não expressos. Os direitos fundamentais expressos seriam aqueles previstos na Constituição Federal, e os sediados nos tratados internacionais de direitos humanos. Enquanto que os direitos fundamentais não expressos seriam os direitos fundamentais implícitos, extraídos dos próprios direitos fundamentais, como também os direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal.
Essa classificação dos direitos fundamentais, delimitando aqueles que se encontram expressos e não expressos, é o fator primordial para reconhecer a existência do bloco de constitucionalidade no cenário jurídico brasileiro, pois, ao afirmar que os direitos fundamentais podem ser extraídos dos direitos fundamentais implícitos, ou mesmo do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal, identificamos normas constitucionais fora do texto constitucional, conseqüentemente, estamos a alargar o paradigma das normas constitucionais.
Procurando esclarecer a alteração no conceito constitucional através do reconhecimento do bloco de constitucionalidade, Pedro Lenza assinala que:
O reconhecimento do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro importa em estender o conceito atribuído à Constituição, por meio do qual o parâmetro seria constituído não apenas pela Constituição escrita e posta, como pelas leis com valor constitucional formal (emendas à Constituição e, nos termos do art. 5º, §
3º (EC 45/2004), os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros); pelo
conjunto de preceitos e princípios decorrentes da Constituição, inclusive implícitos (não-escritos) e, ainda, ampliativamente, segundo
alguns, pelos princípios integrantes daquilo que a doutrina vem a denominar como de “ordem constitucional global”.1 (grifo nosso)
O âmbito de validade e eficácia das normas constitucionais são estendidas no momento em que a sua própria dimensão é alterada, constituindo um emaranhado de normas constitucionais, integrantes do sistema constitucional. Reitera-se, essa possibilidade é verificada pela materialidade que essas normas veiculam.
O bloco de constitucionalidade expande as disposições constitucionais abrindo espaço para o crescimento e fortalecimento dos direitos fundamentais. Assim, o
bloco de constitucionalidade pode ser entendido como um conjunto normativo dotado de materialidade constitucional que se encontra distante do texto constitucional.
Como forma de reforçar a existência de normas que exprimem uma essência constitucional, Jorge Miranda, ao enfocar a cláusula aberta do art. 16 da Constituição portuguesa, sedimenta:
O n. 1 do art. 16 da Constituição aponta para o sentido material de
direitos fundamentais: estes não são apenas os que as normas formalmente constitucionais enunciem; são ou podem ser também
direitos provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituição material. Não se depara, pois, no texto constitucional um elenco taxativo de direitos fundamentais. Pelo contrário, a enumeração é uma enumeração aberta, sempre pronta a ser preenchida ou completada através de outro direitos ou, quanto a cada direito, através de novas faculdades para além daquelas que se encontram definidas ou especificadas em cada momento. Daí poder-se apelidar o art. 16, n. 1, de cláusula aberta ou de não tipicidade de direitos fundamentais.2 (grifo
nosso).
Note-se que a Constituição portuguesa, assim, como a Constituição Brasileira prescrevem uma abertura na identificação dos direitos fundamentais, revelando algo vivo, inacabado, em permanente alteração, integrante do ordenamento jurídico, dotado de unidade hierárquico-normativa e de coerência lógica.
Canotilho, em análise ao art. 16 da Constituição portuguesa que dispõe sobre os direitos fundamentais, assevera que:
O problema dos direitos fundamentais como parâmetro ou norma de referência a ter em conta no juízo da legitimidade constitucional não oferece grandes dificuldades numa Constituição como a portuguesa, consagradora de um amplo catálogo de direitos, abrangendo direitos, liberdades e garantias e direitos econômicos, sociais e culturais. Todos
eles são, sem qualquer dúvida, normas de referência obrigatória em qualquer controle da constitucionalidade de actos normativos. Os únicos problemas que se podem suscitar dizem respeito aos direitos fundamentais não formalmente constitucionais, isto é, os direitos
constantes de lei ordinárias ou de convenção internacional (cfr. art. 16).
Todavia, ou estes direitos são ainda densificações possíveis e legítimas do âmbito normativo-constitucional de outras normas e,
conseqüentemente, direitos positivo-constitucionais plasmados, e nesta hipótese, formam parte do bloco de constitucionalidade, ou são
direitos autônomos não-reentrantes nos esquemas normativos- constitucionais, e, nessa medida, entrarão no bloco da legalidade, mas não no da constitucionalidade.3 (grifo nosso)
Diante disso, podemos asseverar que os direitos fundamentais são os elementos necessários para o reconhecimento do bloco de constitucionalidade em qualquer ordenamento jurídico. Como o direito brasileiro não esconde a expressa intenção de promover o encontro entre o princípio do Estado Democrático de Direito e dos direitos fundamentais, ao conjugar a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos da República Federativa do Brasil, é possível dizer que o bloco de constitucionalidade faz- se presente no ordenamento pátrio.
Dessa forma, o sistema constitucional brasileiro reconhece o bloco de constitucionalidade, de maneira expressa, ao estabelecer no art. 5º, os §2º e §3º, na Constituição Federal. Mas não ignora, como comentado acima, a possibilidade de elementos implícitos cultivarem a expansão do seu conteúdo constitucional, seja por meio dos direitos fundamentais implícitos, ou pelos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição. Em face dos inúmeros registros de julgados pelo Supremo Tribunal Federal em que os princípios constitucionais servem de paradigma para o controle de constitucionalidade, entendemos necessário dispensar uma maior atenção a eles, uma vez que os direitos fundamentais foram explorados no capítulo anterior.
5.2. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE FUNDAMENTAM A