2.3 Global kompetanse
2.3.4 Internasjonal forhandlingsteknikk
abordagem restringente. Apresentar o Direito Penal, com tal redução, ainda que se admita que muitas vezes não é necessária a utilização do Direito Penal, tendo em vista a resolução de conflitos por outras vias, torna a teoria jurídico-penal extremista: ainda que outros fatos possam ser resolvidos de outra forma, contra aquilo que foi captado pelo sistema do Direito Penal, deve-se obrigatoriamente reagir com pena, sob pena de se iniciar uma possível revolução e ver-se perder a expectativa. O Direito Penal, como um todo, torna-se
alérgico ao delito, com isso, ignora-se que mesmo dentro do Direito Penal há margem para uma carga razoável de não cumprimento – inclusive como aspecto necessário para a generalização congruente de expectativas -, o que abre, ainda uma vez, a possibilidade de teorizações extremistas, como a do Inimigo.
19
“Sistema homem” entendido aqui como o já explanado (Cap. 1) conjunto de sistemas autopoiéticos – orgânico, da consciência, neurofisiológico – que o conformam, e que não formam um “todo” global precisamente por serem sistemas autopoiéticos e meios uns frente aos outros.
63 Si, como espero, los trabajos aquí reunidos, realizados a lo largo de un período de más de 20 años, no son una mera recopilación heterogénea, entonces documentan una evolución, y no un estado de desarrollo alcanzado. Por tanto,
debe ser posible indicar una determinada dirección en esa evolución, y ésta es la siguiente: se parte de una corrección normativa y se va hacia la construcción normativa. La corrección normativa del sujeto se manifiesta en la transición de los sucesos psíquicos a la evitabilidad, y la construcción normativa está en la base de todos los trabajos posteriores.20
E, precisamente, indica o autor que a correção normativa encontra-se em seus textos anteriores ao ano de 1976, ano em que publica o artigo “Culpabilidade e Prevenção”. Em todos os demais textos da coletânea citada posteriores a tal data, encontra-se uma concepção de sociedade e de Direito já bastante próximas à configuração atual do pensamento do autor.
Embora possa se dizer que o pensamento de Jakobs continua em evolução, a partir de “Culpabilidade e Prevenção” foram traçadas as margens básicas da configuração de sociedade e sistema que conformam seu pensamento até hoje.
De fato, a partir de “Culpabilidade e Prevenção”, todos os demais textos de Jakobs vêm impregnados de aportes sistêmicos. E precisamente nesse texto a funcionalização e transformação sistêmica da compreensão do Direito Penal se dá a partir da separação dos dados da consciência relevantes para a tomada de posição do Direito Penal: nem tudo que é do homem é também necessário e relevante para a imputação, por outro lado, nem tudo o que se imputa relaciona-se efetivamente com o sistema “homem”21, mas sim com as necessidades do sistema social.
Nos trabalhos escritos antes de “Culpabilidade e Prevenção” a referência a Luhmann é inexistente. Isso não quer dizer que não estejam presentes ideias reitoras do pensamento de Jakobs que vão acompanhar todo o desenvolvimento posterior de sua teoria. Assim, por exemplo, a ideia de “evitabilidade” enquanto característica fundamental do conceito de ação para o Direito Penal e sua ligação essencial com a norma penal já vem traçada desde 7422. Também as exposições no tocante ao risco permitido, ao princípio da confiança e às especificações quanto ao delito imprudente surgem antes da relação com a Teoria dos Sistemas23. Entretanto, essas definições iniciais, baseadas mais fortemente na própria doutrina penalista alemã do que nas ideias de Luhmann, são, por tal motivo,
20
JAKOBS, G. Estudios...., p. 7. grifo nosso.
21
Novamente, conforme a nota 19.
22
Cf. JAKOBS, G. Comportamiento evitable y sistema del derecho penal. In. JAKOBS, G. Estudios..., p.147-165.
23
64 carentes da acepção que se torna central no desenvolvimento da fundamentação teórica posterior. Nesse sentido, carecem elas da apreensão “comunicativa” do Direito Penal. Jakobs chega mesmo a falar em “defesa a bens jurídicos” e “tensão entre dogmática e política criminal”. Assim:
Se la tensión entre las necesidades dogmáticas y político-criminales que existe en el estado actual de la discusión demostrase ser irresoluble, habría de considerarse de lege ferenda la posibilidad de punir la tentativa gravemente imprudente al menos en aquellos ámbitos en los que el comportamiento
cuidadoso es en cierta medida uniforme en virtud de reglas existentes o de una lex artis.24
Ou, ainda,
Los delitos de peligro abstracto sólo tienen una relación estadística con el bien jurídico y no una relación necesariamente actual. (...) Sin embargo, en el ámbito de los preceptos que no tienen una relación estadística con el bien jurídico de una intensidad que sea clara de modo general, que no pueden interpretarse en prácticamente todos los casos de infracción como tentativa de lesión de un bien jurídico, y que a pesar de ello superan el marco de las penas reducidas, la interpretación es muy controvertida: no cesa la búsqueda de la relación actual con el bien jurídico.25
Por outro lado, em “Culpabilidade e Prevenção”, lê-se
Esta estabilización del ordenamiento por medio de la imputación resulta
necesaria en todo sistema que a través de medidas apropiadas no pueda reducir a una medida pequeña, irrelevante para la decisión, la posibilidad de que se den comportamientos antijurídicos, cuyo efecto defraudatorio no pueda, al menos pro futuro, verse compensado por medio de la reorientación. Esta necesidad afecta, por tanto a todo sistema que no consiga por la fuerza o la convicción una actitud de, hasta cierto punto, total conformidad por parte de quienes se encuentran sometidos a la norma.26
Do texto, e da passagem citada, percebe-se que a exclusão do sistema da consciência do âmbito de preocupações diretas do sistema social – e de seu subsistema do Direito – permite uma maior elaboração intrassistêmica, mais abstrata e formal, liberando o sistema para finalidades atinentes ao próprio sistema social: a redução da complexidade para fora gera um aumento de complexidade para dentro.
Ante a desnecessidade de se trabalhar com todos os elementos formados pelo indivíduo e pela consciência, o sistema do Direito pode voltar-se a suas próprias
24
JAKOBS, G. El delito imprudente. In: JAKOBS, G. Estudios…, p. 186, grifo nosso.
25
JAKOBS, G. El delito imprudente. In: JAKOBS, G. Estudios..., p. 194-195, grifo nosso.
26
65 finalidades sistêmicas: não mais a proteção do bem jurídico, mas, agora, a manutenção de expectativas.
Em verdade, embora o texto traga em seu título a questão da culpabilidade, deixa claro que, por meio dela, se reinterpreta a própria pena – “prevenção” – e, assim, a própria função do Direito Penal.
Essa mudança se torna evidente se se compara, por exemplo, o texto “Las coacciones por medio de amenazas como delito contra la libertad”27, em que o autor
busca o tempo todo a elaboração dogmática dos delitos contra a liberdade por meio da definição dos bens jurídicos protegidos, inclusive por meio da análise da presença do bem jurídico nas esferas do agente e da vítima28, com o texto “Danosidade social? Anotações sobre um problema teórico fundamental do Direito Penal”29, em que se renuncia a qualquer pretensão de elaboração de um “bem jurídico” sobre o viés individual “naturalístico”.
É justamente essa reelaboração sistêmica do Direito e da consciência que aportará em todas as categorias posteriormente desenvolvidas, dando o diferencial específico da teoria de Jakobs frente a outras teorias penais, bem como, em suas divergências frente ao traçado luhmanniano, fornecendo possibilidades para a crítica aqui realizada quanto a sua consistência teórica frente a uma análise efetivamente sistêmica.
27
In: JAKOBS, G. Estudios... p. 477-478.
28 “No toda libertad que otro fácticamente puede proporcionar constituye el bien jurídico del delito de
coacciones. (…) en todo caso, debería determinarse de un modo más claro de lo que hasta la fecha se ha hecho, cuál es el bien jurídico al que debe dotarse de protección. La cuestión concerniente al bien jurídico en el seno de los preceptos que se dirigen contra la usura es, con toda seguridad, altamente intricada; en todo caso, el bien jurídico directamente no lo conforma la libertad de formación de la voluntad ni la libertad de ejercicio de la voluntad”. JAKOBS, G. Las coacciones por medio de amenazas como delito contra la
libertad. In: JAKOBS, G. Estudios... p. 467 e 477-478.
29
In SAAD-DINIZ, E.; POLAINO-ORTS, M. Teoria da pena, bem jurídico e imputação. São Paulo: LiberArs, 2012.
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