A globalização fez crescer significativamente a importância das empresas e, por conseqüência, a importância de seus administradores. A globalização se caracteriza pela convergência econômica, social, jurídica e política das várias regiões do mundo, e, muito embora venha se desenvolvendo desde a época do capitalismo, atingiu de 1990 para cá uma intensidade sem precedentes.
A primeira conseqüência da globalização é o rompimento por ela provocado de estado-nação e soberania-nacional. Os estados nacionais perdem a supremacia no campo interno, com a emergência de novos focos de poder e de produção de direito, com alcance internacional. Destacam-se aqui, justamente, as grandes empresas e as organizações não-governamentais.
A segunda conseqüência é que a dimensão econômica passa a preponderar sobre as demais dimensões. Esse fenômeno, iniciado com a Revolução Industrial, acelera-se sob o impulso da globalização. A empresa, então, consolida sua posição de instituição dominante da dimensão econômica do mundo atual. Uma terceira conseqüência é que o cenário econômico globalizado passa a exigir que os agentes econômicos concorram em mercado mundial, acompanhando as tendências, modificações e exigências de mercados ocorridas. É imperativo o emprego de vultosos capitais em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos e maior flexibilidade dos meios de produção.
Outra conseqüência da globalização foi a criação das três principais instituições internacionais: o Fundo Monetário Internacional – FMI, o Banco Mundial, como é conhecido o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD e a Organização Mundial do Comércio – OMC. Referidas instituições foram criadas no período do pós-guerra com a finalidade inicial de, respectivamente, assegurar a estabilidade econômica mundial, evitando a ocorrência de uma nova depressão mundial, harmonizar o sistema financeiro mundial, reconstruindo-lhes as bases; e controlar as relações comerciais internacionais. A estas instituições acrescente-se também a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, fundada em 1960, que tem como membros e mantenedores os mesmos países de economia desenvolvida integrantes das organizações supracitadas.
Atualmente, tais organizações desempenham um papel muito diferente daquele para o qual foram criadas. Segundo Joseph E. Stiglitz, a mudança mais drástica data da década de 1980, quando Ronald Reagan e Margaret Thatcher pregavam uma ideologia de livre mercado nos Estados Unidos e no Reino Unido. O FMI e o Banco Mundial tornaram-se as novas instituições missionárias, por meio das quais essas idéias eram impostas aos relutantes países pobres que, via de regra, precisavam muito de seus empréstimos e concessões199.
Com a criação da nova ordem econômica, blocos de negociação tarifária surgiram, aproximando países, empresas e pessoas. Com isso, o comércio internacional alavancou, a competição entre empresas nacionais e internacionais passou a ser acirrada, e o mercado nacional passou a representar pouco. Isso obrigou as empresas a optar pela sua internacionalização. Era uma questão de sobrevivência. Com isso, presenciamos uma série de acontecimentos, como constituição de sociedades
199 Joseph E. Stiglitz, A Globalização e seus malefícios. A promessa não-cumprida de benefícios globais. 3. ed. Trad. Brazán Tecnoligia e Lingüística. São Paulo: Editora Futura, 2002. p. 39.
no exterior, ingresso de investimento estrangeiro no País, operações societárias, tais como: cisões, fusões, incorporações, todas objetivando se fortalecer através da expansão de mercado.
Além da procura por novos mercados, as empresas passaram a se preocupar com o custo de seus investimentos, e a ponderar a abertura do capital social, visando a obtenção de recursos a um custo infinitamente menor. Era de fato uma forma de ganhar força na competição acirrada que presenciavam. E foi assim que o mercado de capitais se desenvolveu.
Com o tempo, o investidor foi se tornando mais consciente e exigindo garantias, como segurança e transparência na condução dos negócios. A pressão dos investidores institucionais dos países desenvolvidos para que os mercados externos se modernizassem através da adoção de determinadas práticas protetivas era cada vez mais intensa, afinal, ao escolher um mercado para emitir seus títulos, os investidores também escolhem as regras a que se submeterão.
Diante disso, surgiu na economia anglo-saxônica um movimento conhecido como governança corporativa. Este movimento visava não somente o estreitamento das relações entre as sociedades e o mercado, mas também entre os fornecedores, consumidores, através da instituição de práticas protetivas dos direitos dos investidores, além de alinhar os interesses dos administradores e proprietários evitando conflitos.
Pode-se definir governança corporativa como o conjunto de práticas que têm por finalidade otimizar o desempenho de uma companhia ao proteger as partes interessadas, como investidores, empregados e credores, facilitando o acesso ao capital. Os três pilares da boa governança corporativa são: (a) transparência; (b) prestação de contas; e (c) eqüidade no tratamento dos acionistas.
O movimento de criação de guias e códigos das melhores práticas de governança corporativa iniciou-se nos anos 1990 no Reino Unido (Cadbury), nos Estados Unidos (General Motors Board of Diretors Guidelines) e no Canadá (Day Report) como reação aos problemas de conduta de dirigentes de companhias e em decorrência da pressão por mudanças feitas pelos investidores.
Em 1999, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico produziu um conjunto de princípios de governança corporativa. Nos países em desenvolvimento foram instituídos guias e códigos de melhores práticas. Em alguns países a adoção de tais práticas era facultativa, como no caso do Brasil, México, Índia, Tailândia e em outros países era obrigatória, como na Malásia e Hong Kong.
Como fontes legais e consensuais da governança corporativa podemos citar: (i) nos Estados Unidos, a Lei Sarbanes-Oxley Act, editada como reação aos escândalos corporativos resultantes de fraudes contábeis como foi o caso da WorldCom e da Enron; (ii) no Brasil, Lei n. 10.303/2001; Bovespa (níveis 1, 2 e Novo Mercado); CVM (Cartilha de governança corporativa; Instruções CVM 358/2002 e 361/2002); Instituto Brasileiro de Governança Corporativa.
As normas e guias que foram criadas com a governança corporativa estabelecem deveres, obrigações e acima de tudo responsabilidades, visando garantir maior segurança aos acionistas minoritários das companhias além de proporcionar aos investidores, consumidores, fornecedores e aos demais terceiros maior conforto e segurança no estabelecimento de relações empresariais.
A exigência de maior segurança e conforto nas relações empresariais tornou-se mais presente com a internacionalização das economias,
especialmente em razão da maior competitividade entre as empresas resultante deste processo de internacionalização. Aqueles países que apresentavam em seus ordenamentos jurídicos claramente os deveres, obrigações e responsabilidades dos administradores atraíram investimentos estrangeiros e, por conseqüência, as empresas que tinham uma administração profissional e políticas internas de relativas às responsabilidades, deveres e obrigações da administração. A atenção dos investidores passou a ter por objeto a avaliação do desempenho da companhia, do conselho de administração e do diretor presidente, através da adoção de uma postura mais intrusiva, fiscalizando de forma mais próxima a gestão das empresas e visando com isso maximizar o retorno de seus investimentos.
Diante do exposto, pode-se afirmar que os administradores ao longo do tempo adquiriram poder e, em contrapartida, lhes foram conferidos mais deveres e responsabilidades, especialmente após a criação da nova ordem econômica mundial e, recentemente, com os escândalos financeiros envolvendo sociedades americanas.
Os administradores somente se tornam responsáveis quando violam deveres ou obrigações preexistentes. O legislador brasileiro previu de forma detalhada as suas obrigações e deveres, quais sejam, de diligência, de cumprimento das finalidades da sociedade, o de lealdade e o de informar, além de outros deveres implícitos, como observar os estatutos; cumprir as deliberações dos órgãos societários hierarquicamente superiores; controlar a atuação dos demais administradores; não competir com a sociedade.
Durante muito tempo verificava-se na relação entre o administrador e a sociedade um vínculo de natureza contratual (figura do mandato), resultando a noção de que as infrações aos deveres de gestão pelos administradores suscitariam a sua responsabilização com base nas regras de direito comum,
relativas ao inadimplemento das convenções. Com o advento da teoria organicista, a responsabilidade dos administradores das sociedades foi transportada para a esfera dos ilícitos civis.
Pode-se identificar quatro sistemas de responsabilidade civil: (a) responsabilidade subjetiva do tipo clássico; (b) responsabilidade subjetiva com inversão do ônus de prova; (c) responsabilidade objetiva; (d) responsabilidade objetiva pura.
No sistema de responsabilidade subjetiva do tipo clássico, a vitima que busca a reparação do dano deve provar a ocorrência de três fatos: a conduta culposa do demandado, por ação ou omissão; a existência e extensão do prejuízo; o nexo de causalidade entre a conduta do demandado e o dano.
O sistema de responsabilidade subjetiva com inversão do ônus de prova elege para a indenização os mesmos pressupostos do sistema clássico, a diferença é que no de inversão do ônus probatório atribui-se ao demandado o dever de provar que não agiu culposamente. No sistema de responsabilidade objetiva o demandante deve provar a existência e extensão do dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação ou omissão do demandado. Não é necessário provar a culpa do agente, pois este responderá pelos prejuízos causados à vítima ainda que não tenha agido com culpa. Por fim, no sistema de responsabilidade objetiva pura, a vítima precisa apenas provar a relação de causa e efeito entre o dano e uma determinada ação ou omissão daquele que terá de indenizar a vítima. A doutrina costuma apontar o risco inerente ao exercício de determinada atividade como o fundamento da responsabilidade objetiva. Para Fabio Ulhoa Coelho não são os riscos da atividade o fundamento da responsabilidade civil, e sim a possibilidade de serem absorvidas as repercussões econômicas ligadas ao evento danoso, através da distribuição do custo entre as pessoas expostas ao mesmo dano, ou, de algum modo, beneficiárias do evento.
No direito brasileiro, a responsabilidade civil foi tratada sob a orientação da teoria subjetiva. Todavia, em diversos casos específicos, a legislação foi absorvendo a teoria objetiva do risco.
A Lei das Sociedades Anônimas menciona duas hipóteses de responsabilidade civil dos administradores de companhias. Uma relacionada aos prejuízos causados por sua culpa ou dolo, ainda que sem exorbitância de poderes e atribuições, e a outra pertinente à violação da lei ou do estatuto. Em relação à primeira, é unânime a doutrina ao afirmar que a previsão legal imputa aos administradores responsabilidade subjetiva do tipo clássico. Quanto à segunda, predomina o entendimento de que cuida a hipótese legal de responsabilidade subjetiva com presunção de culpa, havendo quem a considere objetiva200.
A Lei das Sociedades Anônimas prescreve hipóteses de responsabilidade solidária entre os administradores quando forem os administradores coniventes com o ato ilícito de outro administrador, quando negligenciarem em descobri-los e quando deixarem de agir para impedir a sua prática. No entanto, as regras de vinculação solidária dos administradores não estabelecem nenhuma responsabilidade objetiva.
A responsabilidade dos administradores é limitada às suas funções, não podendo ser responsabilizados por atos praticados por outros administradores, salvo conluio ou negligência, situações em que se verificará solidariedade, conforme acima mencionado.
Alguns fatores eximem o administrador de responsabilidade além do caso fortuito e força maior, a saber. Prova de boa-fé e que agiu visando aos
200 Fabio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial – Direito da Empresa, cit., 10. ed., p. 251- 252.
interesses da sociedade, consignação da divergência do administrador em ata de reunião do órgão de administração ou comunicação imediata da divergência ao órgão da administração, ao conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia.
A medida judicial contra o administrador é a Ação de Responsabilidade Civil pelos prejuízos causados ao patrimônio da sociedade. A Assembléia Geral é o órgão competente para promover a ação. Todavia, se esta não for proposta no prazo de três meses da deliberação da assembléia geral, qualquer acionista poderá promovê-la. Caso a assembléia geral delibere por não promover a ação, esta poderá ser proposta por acionistas que representem cinco por cento, pelo menos, do capital social.
Diante de todo o exposto, concluímos que a abertura do comércio internacional ajudou vários países a crescer muito mais rapidamente do que teriam crescido sem essa abertura. O comércio internacional ajuda o desenvolvimento econômico quando as exportações de um país impulsionam seu crescimento econômico. Graças à globalização, assim entendida como a aceleração da integração econômica entre os países, a expectativa de vida em todo o mundo aumentou bastante, e o padrão de vida melhorou. A globalização, como afirma Joseph E. Stiglitz, reduziu a sensação de isolamento que muitas das nações em desenvolvimento sentiam um século atrás, e deu acesso a um conhecimento que estava além do alcance de muitas pessoas nesses países – até mesmo dos mais ricos em qualquer país201. Com isso, as empresas passaram por inúmeras transformações. A competição aumentou e para que pudessem sobreviver muitas delas tiveram de optar pela captação de recursos mais baratos, optando pelo mercado de capitais, que, por sua vez, se desenvolveu em todo o mundo. Além disso, as sociedades se modernizaram, já não são comandadas pelos próprios
201 Joseph E. Stiglitz, A Globalização e seus Malefícios – A promessa não-cumprida de benefícios globais, cit., p. 30.