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Atualmente, o pragmatismo jurídico é identificado por uma postura que rejeita a ideia de que as decisões judiciais exijam fundamentos filosóficos (ou teóricos). Esse temperamento, liberado da necessidade de elaborar uma teoria do direito enraizada em uma perspectiva fundante ou totalizante, costuma ser denominado como liberdade da culpa
teórica (GREY59; 1991, pp. 09-10).
Porém, o que significa para os pragmatistas jurídicos a liberdade da culpa teórica? Thomas Grey explica da seguinte forma: os pragmatistas jurídicos presumem que as boas teorias fornecerão apenas guias heurísticos, pedagógicos ou educacionais, e perspectivas parciais do empreendimento que nada mais são que limitações ao pensamento. Teorias heurísticas podem facilitar o trabalho de uma forma mais concreta e imediatamente prática, mas nada além disso.
O pragmatismo jurídico representa a liberdade da culpa teórica, que nos livra da voz de repreensão que nos paralisa dizendo que: “não podemos lidar com esse problema porque nós ainda não temos uma teoria sobre determinado assunto”. A defesa da teoria, para o pragmatista, é simplesmente a negação da autoridade final ou absoluta das intuições do jurista médio sobre quais generalizações científicas são úteis (GREY, 1991, pp. 16-17).
Essa liberdade afasta a ansiedade sobre a cientificidade, defendida pelo pragmatismo clássico, de tal sorte que o teste do poder e da pertinência de uma ciência social aplicada ao direito reduz-se a saber se “funciona” ou “não funciona” ao propósito que se pretende alcançar (RORTY, 1991, p. 92).
O pragmatismo jurídico, com sua rejeição de distinções especulativas, de possibilidades destacadas da prática e sua insistência de que os conceitos do cotidiano não exigem fundamentação teórica, liberta o agente da necessidade de reflexão sobre os problemas tradicionais da filosofia para lidar diretamente com assuntos práticos, sem tornar-se paralisado no terreno escorregadio da filosofia escolástica, que inclui a metafísica e a epistemologia, a lógica filosófica, a metaética, e as filosofias da mente, da linguagem e da ciência. Suas fundações estarão, como dito acima, na intuição e no senso comum.
Isso não quer dizer, todavia, que o endosso do senso comum sirva para dizer que a prática jurídica corrente está bem como está. Na realidade, isso funcionaria como uma falácia conservadora do pragmatismo jurídico, que ignora o caráter contextual do
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De acordo com Minda, Grey quer dizer acredita que a libertação proporcionada pela “liberdade da culpa teórica” permite aos pragmatistas “evitar os paradoxos lógicos colocados pelos pontos de vista
contraditórios da ‘perspectiva de auto-referência’ (não existem verdades universais) e ‘dogmatismo perspectivista’ (a minha verdade é a real verdade)” (1995b, p. 235).
pragmatismo jurídico. Por trás de proposições articuladas que guiam as práticas jurídicas, há sempre um corpo de crenças tácitas, que podem ser inconsistentes ou contrárias aos fatos, de modo que as teorias atuam apenas quando estas pressuposições tácitas “causam problemas” (GREY, 1991, p. 19).
Isso pode afastar o argumento de conservadorismo, mas não de circularidade, posto que, diante desta liberdade teórica não teríamos como alcançar os fins sociais ou o que nos causa problemas sem uma teoria fundacional sobre o que é o correto e o bom. No entanto, o pragmatismo jurídico escapa a essa pergunta simplesmente rejeitando a possibilidade de haver uma teoria totalizante sobre o que é o bem, capaz de resolver problemas práticos. O pragmático confessa e evita simultaneamente a acusação de circularidade ao afirmar a ausência de uma única teoria fundamental, tornando inevitável o processo de justificação de juízos práticos em um amplo círculo.
Não obstante o problema da circularidade, a liberdade da culpa teórica coloca o pragmatismo jurídico em uma posição teórica que critica a teoria jurídica moderna, assim como as teorias interdisciplinares associadas aos movimentos da década de 1980 (Análise Econômica do Direito é um grande exemplo).
Há consciência, no pragmatismo jurídico, de que algumas formas de agir necessitam de correção. Porém, tal correção não necessariamente se apresenta no interior da prática jurídica. Para os adeptos do pragmatismo jurídico, por vezes, a correção pode ser obtida pela aplicação de materiais estranhos à prática institucional em curso. Isto justifica a aplicação ao direito de outras ferramentas do conhecimento, como da economia, da sociologia, da biologia e da psicologia, ao argumento de que, às vezes, aqueles que observam com alguma distância uma briga podem vê-la mais claramente do que seus praticantes60.
Essa liberdade da “culpa teórica” dada pelo pragmatismo jurídico pode ter, ainda, diversos significados (ROSENFELD, 1996, pp. 104-110), como: i) o pragmatismo filosófico liberta o direito da necessidade de ter qualquer amarra filosófica ou qualquer teoria, de sorte que o pragmatismo jurídico não oferece nenhuma utilidade à filosofia; ii) o pragmatismo filosófico torna possível ao direito escolher o que achar mais útil entre as filosofias existentes, desconsiderando a consistência, o que favoreceria a concentração nos meios para a satisfação dos bens e não nos fins (ou bens), possibilitando até mesmo a
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justificativa de fins não-pragmáticos; iii) enquanto o direito não precisa tirar algo positivo da filosofia pragmatista, o pragmatismo jurídico depende da filosofia pragmática para manter à distância qualquer invasão fundacionalista, de modo que pragmatismo filosófico e jurídico teriam conexão.
Em que pese as dificuldades extraídas das duas últimas hipóteses, a plausibilidade da primeira resulta, acima de tudo, do sentimento de que o direito reduz-se a um esforço prático que deve apontar para soluções que funcionem, isto é, que façam “diferença” no mundo empírico. Assim, deveria haver uma clara divisão de trabalho entre filosofia e direito. No entanto, como poderia o direito se provar independente da filosofia?
A não ser que se considere o direito com algum papel na definição do que é o bem, a resposta a esta questão é negativa. Como vimos no intróito deste capítulo, numa sociedade complexa e pluralista, o direito deve determinar pelo menos alguns fins, o que nem sempre se pode fazer por mera referência ao processo político que positiva o direito. E, a menos que o pragmatismo seja sinônimo de preservação do status quo, as consequências práticas consideradas por si só não garantem respostas traduzidas em princípios jurídicos.
Em que pese à ambiguidade da “liberdade da culpa teórica”, não nos parece razoável a plena libertação do direito em relação à filosofia, pois significaria argumentar que o pragmatismo jurídico não requer fundamentos filosóficos, incluindo os fundamentos filosóficos utilizados para dizer que o pragmatismo jurídico não requer fundamentos filosóficos, o que determina a sua autonegação.
É certo que se a filosofia se resumisse a um círculo eterno de argumentos inconclusivos, ao passo que os juízes devem chegar a conclusões em tempo real estes seriam obrigados a ficar de fora de argumentos e teorias filosóficos. Mas a filosofia não é isso. Ela consiste na análise cuidadosa dos argumentos, com o objetivo de esclarecer conceitos, expor as falácias e eliminar confusões.
Uma vez que muitas destas confusões estão profundamente enraizadas não apenas no discurso do direito, mas também das artes e das ciências o pensamento filosófico, a filosofia terá um papel importante e inegável a desempenhar, que é o de não resolver os problemas em si, mas compreender o significado de nossas ideias. Esse ideal, entretanto, se fragmentou, dando origem às sucessivas releituras dos movimentos filosóficos e jurídicos
que hoje estão à procura de uma identidade desvinculada de suas raízes, tal como sucede com o pragmatismo jurídico.
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O objetivo deste capítulo foi descrever, suscintamente, a história da evolução da teoria do direito e da filosofia assimilada ao movimento hoje conhecido como pragmatismo jurídico. Viu-se que suas muitas de suas ideias não são novas, configurando-se, assim, como um modo de se exercer a prática jurídica em permanente construção. Os termos que ora destacamos ao longo do texto serviram, daí, para pontuar as mudanças e premissas que resultaram no pragmatismo jurídico e apontar para um limite subjacente a muitas de suas principais tentativas de caracterização pelos autores que se enveredaram por seu caminho.
O pragmatismo clássico foi sintetizado enquanto postura filosófica prescritiva, que almeja, pelo uso dos métodos da ciência, encontrar soluções adequadas ao contexto em que o homem vive e às consequências (ou efeitos práticos) desejados para bem estar da sociedade e assim, construir o conhecimento por meio de nossas experiências. Assim, o realismo jurídico, ao reduzir o direito à decisão judicial, em tentativa de analogia com o papel da experiência pragmática, deixou à deriva o elemento que diferencia a própria ciência do direito das demais ciências: a regra jurídica. O neopragmatismo, a seu turno, ao assumir que a experiência se passa apenas no âmbito da linguagem, e que, portanto a verdade dela somente seria extraída pelo consenso, assumiu a afirmação moderna de que o conhecimento desta estaria “lá fora” do mundo e que, portanto, não deveríamos desperdiçar nossos esforços filosóficos para compreender o que é uma teoria da verdade, nos concentrando em questões práticas, tais como poder, conhecimento e sociedades em particular.
E o que dizer do pragmatismo jurídico? Esta vertente do pensamento jurídico somente poderia ser concebida tal qual um retalho de heranças do pragmatismo clássico, como o apreço pelas consequências e o uso de métodos das ciências, do realismo, a supervalorização da decisão judicial contextual e, mais especialmente, do papel do juiz e da necessidade de conhecê-lo além da toga. E também do neopragmatismo, com o abuso de jogos de linguagem e a aversão ao debate de temas fundacionais, como a verdade, a justiça, a igualdade em face da ausência de concordância teórica. A combinação desses
elementos parece, aqui, contraditória: há método, mas não há teoria; há fundamentos, mas estes não devem ser debatidos; há regras, mas o que vale é o caráter político do juiz; há meios, mas não fins identificáveis. Desafios não atendidos no passado ganham novas cores, renovando o interesse crítico do movimento.
A mistura desses elementos ecoará com maior força nos textos de Richard Posner, conhecido fundador do movimento conhecido como Análise Econômica do Direito e que se tornou o mais conhecido adepto do pragmatismo jurídico. Sua compreensão sobre o pragmatismo jurídico será objeto do próximo capítulo.