3.2 Teoretisk rammeverk
3.2.2 Institusjonelle regler som begrensninger av arbeidsgivers handlingsrom
Passemos então a análise de um caso concreto. Trata-se de uma Ação Ordinária de n° 2004.81.00.0023454-1, movida por E. L. T. P. contra a União Federal, pretendendo assegurar sua participação nas demais fases do certame; tramitando no juízo da 1ª Vara Federal do Estado do Ceará.
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O fato é que o autor da referida ação é candidato para ingresso na carreira de Perito Criminal Federal na área de Odontologia; sendo o certame de ingresso dividido em duas etapas: Exame intelectual (prova objetiva e redação), avaliação psicológica, física e médica na primeira etapa e curso de formação na segunda etapa. Tendo prestado o exame intelectual no dia 10 de novembro de 2004.
O resultado final da prova discursiva foi divulgado no dia 30 de novembro de 2004 e, para surpresa do autor, descobriu que havia sido desclassificado por conta de sua nota na redação (1,57), a nota máxima seria 5,0 (cinco) e a mínima 2,5 (dois e meio), surpresa maior se deu justamente por saber que só havia cometido um erro objetivo que lhe custaria 0,2 décimos, o restante de sua pontuação teria sido tirada por meio de ‘critérios subjetivos’ de avaliação da banca examinadora. Sentindo-se injustiçado o candidato impetrou recurso administrativo cabível.
No entanto, a comissão organizadora do certame simplesmente decidiu, de forma arbitrária e autoritária, que a nota do autor permaneceria inalterada e somente publicaria a justificativa do recurso após os exames físicos, médicos e psicológicos; ou seja, quando o candidato já estivesse sido lesado e o Judiciário nada mais pudesse fazer, visto que as demais fases já teriam passado.
Vimos que essa decisão tomada pela comissão organizadora foi completamente ilegal, autoritária — não poderiam simplesmente ter vetado a participação do Autor nas demais fases do certame; essa decisão teria que ser devidamente motivada.
Contudo, essa injustiça pode ser sanada graças à tutela antecipada proferida pelo douto Juiz Federal Substituto da 1ª Vara, nos seguintes termos:
Relatado no essencial, passo à decisão.
Vislumbro, no caso, a plausibilidade do direito, tendo em vista que a Administração, com sua omissão, não pode obstar a permanência do autor no certame se não apreciou a tempo o recurso da prova discursiva, dando reposta final ao administrado, de sua reprovação ou não.
A rigor, não é razoável que o certame prossiga nas demais fases sem que antes seja definida a classificação dos candidatos na fase anterior, com apreciação de todos os recursos interpostos.
Ademais, a manutenção da classificação sem a divulgação do resultado do recurso, devidamente motivado, ofende cânones basilares de direito administrativo, que exigem da administração não só a publicação, mas também a motivação dos seus atos, como recomenda a Lei 9.784/99.
Tal atitude da administração, como bem ressaltado pelo autor, importa em obstáculo imotivado à sua permanência no certame, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo STF na Súmula 684.
Além disso, a providência de urgência se justifica para que o autor não venha a suportar prejuízo, no caso de ulterior procedência do seu pedido, sendo, por isso, razoável assegurar-lhe o direito de realizar as demais provas e testes do concurso, até a decisão final deste processo.
De fato, o risco de dano resulta da proximidade da realização dos testes, impondo-se a urgência do provimento.
Conclusão.
Pelas razões expendidas, visando resguardar a utilidade e eficácia do provimento final, defiro a liminar para assegurar a participação do autor nas demais fases e provas do concurso para perito criminal federal, com os mesmos direitos dos demais candidatos, sem qualquer discriminação.
Intimem-se e oficie-se para integral e imediato cumprimento. Oportunamente, cite-se. Expedientes urgentes.
Fortaleza/Ce, 03 de dezembro de 2004.”
Desta forma, o candidato teve a oportunidade de realizar as demais fases do certame; tendo obtido êxito em todas elas, encontrando-se sub judice. Enfim, graças ao Poder Judiciário, o Autor pôde ter seu direito respeitado.
A Administração Pública (aqui representada na pessoa da comissão organizadora do certame) cometeu uma falta grave, lesando o direito do candidato e o Poder Judiciário interviu de forma a saná-lo.
Passemos à observação de uma segunda decisão proferida numa Ação Declaratória de n° 2003.00.031441-6, proferida pelo Juiz da 4ª Vara Federal do estado do Ceará:
“...
II - DECISÃO
8. Trata-se de ação declaratória em que a parte autora objetiva ter assegurada sua participação nas etapas seguintes do concurso público para admissão na Ordem dos Advogados do Brasil.
9. A espécie dispensa dilação probatória, ensejando julgamento na forma do art. 330, I, do CPC.
10. A preliminar argüida pela OAB-CE, confunde-me com o mérito.
11. Não é de agora que tenho entendido que o Poder Judiciário não pode ficar à margem do controle judicial de atuação das bancas examinadoras de concursos públicos, como se elas fossem soberanas e estivessem mesmo acima da Constituição. É que está escrito na Constituição que "nenhuma lesão ou ameaça será excluída da apreciação do Poder Judiciário".
12. No pertinente à possibilidade de anulação de quesitos em processos seletivos, pelo Poder Judiciário, há mais de 5 (cinco) anos publiquei no Jornal Diário do Nordeste o trabalho abaixo, tese que sustentei em meu livro QUESTÕES POLÊMICAS DE DIREITO, publicado pela Editora Del Rey, de Minas Gerais, ‘verbis’:
‘CONCURSO: ANULAÇÃO DE QUESITOS PELO JUDICIÁRIO AGAPITO Machado
Juiz Federal da 4a.Vara CEARÁ
O Poder é uno. As funções é que são três: Legislativa, Executiva e Judiciária, harmônicas e independentes entre si. A Constituição adotou a teoria de Motesquieu atribuindo a órgãos diversos, autônomos e independentes uns dos outros, o exercício das funções estatais, mantendo, todavia, o mecanismo de freios e contrapesos necessário para a manutenção do Sistema Republicano. Mas é no campo de atuação do Judiciário que a proteção aos direitos individuais ganha concretude, porque quis o Constituinte que nenhuma lesão, nem mesmo a simples ameaça, ficasse excluída de sua apreciação (CF./88, art.5º, XXXV).
A segurança dos cidadãos não está apenas no fato de existir uma boa Constituição, mas em existirem Juizes que tenham coragem de dar-lhe aplicabilidade em qualquer circunstância, doa a quem doer.
Em matéria de concurso público, meio mais democrático de selecionar candidatos a cargos públicos, existe um posicionamento bastante tímido dos Tribunais brasileiros, de que ao Poder Judiciário não cabe anular questões de concurso, eis que o critério de correção de provas, a corrente científica adotada e a atribuição de notas são incumbências específicas da Banca Examinadora e insuceptíveis de controle judiciário.
A prova oral deveria ser banida, na medida em que serve, em alguns casos, ora para proteger incompetentes e apaninguados, ora para eliminar candidatos competentes, sendo, portanto, de difícil controle pelo Judiciário, a não ser que seja presenciada por várias pessoas como acontece nos concursos para Juizes Federais, Ministério Público Federal entre outros.
No tocante às provas escritas, penso que os Tribunais, diante da Constituição Federal que não admite nem mesmo a simples ameaça a direito, devem abandonar o tradicional e tímido entendimento de não adentrarem nos chamados critérios da Banca Examinadora.
Suponhamos que em um Concurso onde se queira saber quem descobriu o Brasil, entre as alternativas A (Pedro Álvares Cabral) e B (Cristovão Colombo), a Banca Examinadora desse como certa a "B" (Cristovão Colombo). O candidato que optou pelo quesito "A" teria errado e o que optou pelo quesito "B" teria acertado. E mais: o candidato prejudicado não poderia recorrer ao Judiciário porque a este não cabe adentrar nos critérios da Banca. Que absurdo!
Se o Poder Judiciário não puder anular questões de concurso público que estejam em desacordo com o edital, estejam com duas alternativas certas ou em desacordo com o ramo de conhecimento investigado, hipóteses essas que se compreendem no exame de legalidade, será o mesmo que negar aplicação ao art.5º, XXXV, da CF/88 e se admitir que questões de concurso público seriam a única situação inapreciável pelo Judiciário.
Registre-se, todavia, que o Ministro Jesus Costa Lima, do STJ, antes mesmo da vigência da Constituição de 1988, já admitiu a procedência de Mandado de Segurança para anular questões erradas de concursos,quando apreciou a remessa ‘ex offício’ 120.606-PE, afirmando:"1. ...por não se confunde a apreciação da compatibilidade entre as questões formuladas e as respostas oferecidas como alternativas aos candidatos.2.Hipótese em que a alternativa apresentada como correta não correspondia a proposição oferecida.Nulidade da questão,com atribuição dos pontos respectivos".Em razão disso o eg.TRF da 5a.Região já está admitindo que o Judiciário possa anular questões de concurso se ficar demonstrado que a resposta considerada correta pela Banca Examinadora está em desacordo total com o ramo de conhecimento investigado(AC n.80250-AL,DJU de 28.7.l995,pg.4688l), o que me deixa feliz, porque cumprir a Constituição é nosso dever".
13. A tese de que atribuição de nota é incumbência específica da Banca Examinadora, insuceptível de controle judiciário, salvo se ficar demonstrada evidente ilegalidade e que o exame do judiciário, em caso tal, fica limitado à ocorrência de ilegalidade objetiva no procedimento administrativo, já vinha perdendo força, conforme maioria, TRF 5a.Reg, AC 80250-Al, Rel. Juiz José Delgado, DJU de 28.7.95,pg.46881.
14. O acanhado entendimento de que o controle judicial fica limitado apenas à estrita ilegalidade no procedimento das Bancas Examinadoras, vem mesmo perdendo força, para se admitir exame da afronta aos outros princípios
constitucionais a que está jungida a Administração Pública, como acontece em relação aos demais atos administrativos.
15. A ilustre colega e Juíza Federal da 3a. Vara, Dra. Germana de Oliveira Moraes, a propósito do controle judicial de atuação das bancas examinadoras de concursos públicos, também perfilha desse novo entendimento, ao assinalar no Proc. nº 2003.81.00025447-0 "verbis":
‘Atualmente, é cediço que o controle judicial de atuação das bancas
examinadoras de concursos públicos apresenta-se possível quando se verificar, através de critérios objetivos, a existência de ilegalidade ou afronta aos princípios constitucionais da Administração Pública, como acontece em relação aos demais atos administrativos.
Doutra parte, debruçando-me sobre o tema, concluí que 'o controle jurisdicional da constitucionalidade, no campo do direito dos exames, envolve maiores dificuldades, pois as fronteiras entre a verificação da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública e o exame de mérito do ato administrativo nem sempre são perfeitamente delimitadas. Incumbe ao julgador, em cada caso, traçar estes limites, tendo sempre em mente que a sua capacidade de revisão do procedimento da Comissão Examinadora somente deve cessar, no reexame judicial de provas e concursos públicos, quando esbarrar na impossibilidade de lançar mão de critérios objetivos ou sua interferência puder desequilibrar a competição com prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, considerando ser a finalidade das seleções de recrutamento de servidores públicos ou de ingresso em universidades propiciar iguais oportunidades de acesso a todos os candidatos' (O Judiciário e o Direito dos Concursos, in Revista da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região, nº 2, maio/2001, p. 59 - ver também Controle Jurisdicional da Administração Pública, Dialética, 1999)’.
16. E finaliza afirmando:
‘Ademais, como reflexo da isonomia, também os princípios da impessoalidade e da moralidade refutam a atuação estatal noticiada nos autos, segundo os quais, respectivamente, nas palavras do ilustre Celso Antonio Bandeira de Mello, a Administração 'tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie', além de ter a obrigação de 'proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por partes dos cidadãos' (Curso de Direito Administrativo, 12ª edição, Malheiros, São Paulo, 2000, pp. 84 e 90)’.
17. No caso de que se cuida, todavia, não assiste razão ao Autor, como assim já examinou, com o que concordo, o ilustre Dr. George M.Lima, que tanto honrou esta 4ª. Vara, quando indeferiu a antecipação da tutela (fls. 94/97), "verbis":
"...2. Fundamento e decisão
No que se refere à possibilidade de revisão pelo Poder Judiciário dos critérios de correção de provas adotados pela comissão do concurso, é conhecido que o posicionamento tradicional é no sentido de que 'o Poder Judiciário não deve imiscuir-se no exame de correção e atribuições de notas concedidas aos candidatos pelas provas prestadas e não pode servir de árbitro para solucionar a divergência, pois ultrapassaria os lindes do seu controle sobre os atos administrativos, que têm como fronteira o seu mérito' (TJDF, AC 39727/96). Esse entendimento, porém, vem sendo gradualmente modificado. Afinal,
entender que as 'questões de concursos' são matérias imunes ao controle jurisdicional é caminhar na contramão da história, pois, como já
decidiu o Supremo Tribunal Federal, 'é preciso evoluir cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial a interdição de seu exercício abusivo (MS-20999/DF, Pleno, Relator Ministro CELSO DE MELLO DJ 25-05- 90 PG-04605).
Em caso específico de concurso público, a Corte Suprema já decidiu, a contrário senso, que os critérios adotados pela banca examinadora de um concurso podem ser revistos pelo Poder Judiciário se houver inconstitucionalidade ou ilegalidade (MS 21.176- Min. Aldir Passarinho), sob pena de que se fique na 'inocuidade a regra alusiva à garantia do acesso ao judiciário, nos termo do voto do Mm. Marco Aurélio, no RE 140.242-3 - DF.
Nas palavras da prof. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES:
"A insindicabilidade judicial da substância dos critérios, em si, de correção dos exames e da justeza das notas atribuídas, não exclui a verificação pelo Poder Judiciário da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública. Além de vícios de ilegalidade, como, por exemplo, quando a questão formulada na prova se afasta do conteúdo das matérias relacionadas no Regulamento do Concurso, é possível a existência de vícios de inconstitucionalidades, questionáveis em juízo, v.g., a desatenção ao princípio da publicidade, a falta de fundamentos do ato de correção; o desacato ao princípio da igualdade, por causa da utilização, no caso concreto, de critérios diferenciados de correção para os candidatos; a preterição do princípio da razoabilidade, evidenciado pela desconsideração das respostas dos exames que deveriam ter sido levadas em conta; ou do princípio da proporcionalidade, em virtude de atribuição de nota zero, quando, à evidência, a resposta, de acordo com as normas pedagógicas, seria merecedora de maior pontuação' (Controle JurisdicionaI da Administração Pública. p. 175).
Em outro Julgado, o STF, em decisão unânime da Segunda Turma, foi mais incisivo:
'EMENTA: CONCURSO - CORREÇÃO DE PROVA - PRINCÍPIO POLÍTICO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. Longe fica de contrariar o disposto no art. 2° da Carta Política da República provimento judicial que, a partir da premissa sobre a má vontade da banca examinadora na correção de prova manuscrita, considerada a caligrafia do candidato, assenta a improcedência dos erros apontados' (AGRAG 171342- RJ, reI. Min. Marco Aurélio, DJ 26.04.96, julgamento 12/03/96).
Desse modo, em face das razões acima mencionadas, considero possível a análise judicial dos critérios adotados pela comissão para a correção de questões, desde que se demonstre que a comissão violou os princípios constitucionais e administrativos, como por exemplo, agiu com desvio de finalidade ou utilizou critérios complemente teratológicos na correção das questões.
No caso, segundo o requerente, a Comissão do concurso teria utilizado critérios equivocados na solução de duas questões que aponta.
Antes de verificar se está presente a verossimilhança dessas afirmações, é preciso que se diga que, no direito, as teses jurídicas dificilmente são unânimes. Há posicionamentos para todos os gostos. Certamente, se fôssemos analisar com calma todas as questões do concurso, muitas outras questões também seriam passíveis de contestação, tornando inviável qualquer concurso na área.
Por essa razão, o importante é que a Comissão adote critérios objetivos, uniformes para todos os candidatos e que esses critérios sejam razoáveis. Não
há necessidade de que os critérios sejam reconhecidos como verdades absolutas e que todos os juristas do Brasil inteiro concordem. Basta que exista uma certa aceitação quanto a sua veracidade.
Creio que, no presente caso, a Comissão não adotou critérios absurdos, teratológicos, irrazoáveis.
As duas questões eivadas de nulidade, segundo o requerente, seriam as questões 7 e 44.
A questão 7 trata do arresto:
'07. É cabível o arresto na seguinte hipótese (Procedimento Cautelar Especifico):
a) quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado.
b) quando o devedor que possui domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado. c) quando o devedor, citado para a execução, não paga o débito nem indica bens à penhora, procedendo-se a constrição judicial sobre bens por ele alienados em fraude contra credores.
d) quando o devedor, citado para a execução, não paga o débito nem indica bens à penhora, procedendo-se a constrição judicial sobre bens por ele alienados em fraude à execução'.
Segundo o autor, a Comissão considerou como correto o ítem "a", mas, segundo sua ótica, também estaria correto o item "b".
Ao que parece, a Comissão teve como incorreto o item "b", em razão da sua parte final ("ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado"). Obviamente, que é possível encontrar alguma jurisprudência ou doutrina que diga que, se o devedor deixar de pagar a obrigação no prazo estipulado, isso, por si só, seria suficiente para justificar o arresto, Porém, pela interpretação sistemática do CPC, é óbvio que esse requisito, de per si, não justificaria a concessão da medida. Assim, a resposta oficial é a que mais se aproxima da correção, razão pela qual não seria prudente anulá-la judicialmente, sob pena de ferir o direito de escolha da administração.
Quanto à questão 44, sua redação é a seguinte:
"44. Sob o enfoque do Direito Administrativo, o que caracteriza, como traço essencial, os bens do patrimônio administrativo é serem eles
a) objetos de uma relação de domínio do Estado. b) de uso comum do povo.
c) de uso especial da administração.
d) vinculados a fim peculiar da administração pública'.
A resposta oficial foi o item "d'. Para o autor, o item "c" também seria correto. Também nesse caso, não entendo que a comissão tenha violado qualquer critério de razoabilidade. A resposta "d" é muito mais correta do que a resposta "c", até porque o que caracteriza os bens do patrimônio administrativo é efetivamente sua finalidade. Existem bens do patrimônio administrativo (praças, ruas etc.) que não são de uso especial da administração. Assim, não houve teratologia por parte da comissão. Não sendo atingida carga de argumentação suficiente para demonstrar o desacerto da escolha administrativa, recomenda-se a autocontenção, ou seja, deve-se reconhecer que, por não ter sido demonstrada a presença do vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade do ato controlado, a demanda deverá ser julgada a favor da Comissão do Concurso, prestigiando, com isso, as soluções adotadas pela Administração (no caso, a OAB). No caso, como não foi possível demonstrar cabalmente o desacerto das escolhas tomadas pela comissão do concurso, com base em dados concretos e não em mera preferência subjetiva do candidato, não pode, por ausência de consistência, haver a censura judicial.
Desse modo, não antevejo razões para acolher o pedido prévio.
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, ante a ausência de verossimilhança".
18. Negando provimento ao agravo de instrumento que o Autor interpôs contra o referido despacho, o ilustre Relator e Professor dos mais competentes da Faculdade de Direito de Recife, assim também se pronunciou (fls.155), com o que concordo, "verbis":
"Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto contra decisão que negou antecipação de tutela para que fosse conferido ao ora agravante 'o direito de correção de sua prova prático- profissional por parte da Comissão de Exame de Ordem' (fls. 39).
Alega o recorrente, em suma, que haveria duas respostas corretas tanto na questão de nº. 7 quanto na de nº. 44 da prova objetiva do exame da OAB-CE, devendo, por isso, ser anuladas, possibilitando, assim, a correção de sua prova prático-profissional, que somente é examinada se o candidato acertar um número mínimo de questões na referida prova objetiva.
Tenho que, no presente caso, não há, como alega o agravante, duas respostas corretas, mas apenas uma, que, efetivamente, oferece a solução adequada à pergunta formulada. Em ambas as questões impugnadas, as alternativas