ACTIONS

david campbell e Hugh collins

Os advogados agradecem o fato de as relações contratuais não se restrin- girem ao acordo e à deliberação. Eles entendem que há outras dimensões nas transações comerciais, tais como a probidade, a boa-fé e a cooperação. Atualmente, é amplamente reconhecido que a prática de celebrar contra- tos é pautada na existência de confiança, acordos implícitos e convenções estabelecidas pela prática comercial. Sem que empregássemos nosso conhe- cimento tácito acerca dessas expectativas e acordos implícitos, não seríamos capazes de diferenciar, na vida social, o ato de se apropriar do ato de comer- ciar e, tampouco, o ato de comerciar do ato de trocar presentes.1Apesar

de os advogados estarem conscientes das dimensões implícitas dos con- tratos, a argumentação jurídica desenvolveu apenas uma capacidade débil de incorporá-las na análise dos contratos e no auxílio que a argumentação jurídica oferece à resolução das disputas contratuais.

O defeito aparente da argumentação jurídica é um tema recorrente nas críticas ao “direito contratual clássico”. O direito clássico, como são denominadas as elegantes construções da doutrina jurídica elaboradas pelos juristas e juízes do século XIX, é considerado, por muitos escritores modernos, uma forma inadequada de conceber juridicamente as relações contratuais. As doutrinas jurídicas clássicas facilitaram a compreensão dos contratos como uma associação descontextualizada entre indivíduos. Essas doutrinas, portanto, representaram uma ruptura com a compreensão jurídica das relações econômicas como relações fundamentadas no status, na lealdade e na tradição. Elas correspondiam à descrição do sistema das relações econômicas como um mercado no qual “vendedores e compradores sem identidade (…) se encontravam (…) por um momento, com o propósito de cambiar bens padronizados, com preços em equilíbrio”.2 Em sua abs-

tração do contexto social, o direito contratual clássico pressupõe uma interação “social” entre indivíduos não contextualizados que se autovinculam

a um arranjo plenamente descontínuo de obrigações, ao optarem por empregar o instituto jurídico do contrato. Em seu extremo, o direito clás- sico sustenta que as bases dos mercados na escolha racional individual, nos acordos e nas propriedades privadas, são características imutáveis da sociedade humana.3

Muitas críticas foram direcionadas às poderosas e sedutoras doutrinas do direito contratual clássico. Conforme sustentamos, um tema recorrente nessas críticas é que o direito clássico não poderia incorporar um reco- nhecimento adequado das dimensões implícitas dos contratos. Por exemplo, nós identificamos esse tema no contraste estabelecido entre contratos des- contínuos e relacionais. Os contratos relacionais são diferentes, sustenta-se, porque dependem, para a sua capacidade de produção de riqueza, de um grupo de obrigações implícitas dispersas que não são e não podem ser expressadas por compromissos contratuais formais.4 Um tema semelhante

emerge em discussões sobre contratos de “longo-prazo” [“long-term” con-

tracts], cuja eficiência, diz-se, depende de obrigações dispersas de cooperação.5Ao elaborarem essas críticas ao direito clássico, os juristas

contribuem com uma crítica mais ampla à teoria política liberal: o direito contratual clássico reproduz a principal contradição estrutural da socie- dade burguesa – uma sociedade que tem em seu âmago a negação de seu caráter social.6

Conforme sustentaremos em detalhes, mais adiante, o direito contratual clássico não exclui, plenamente, de sua teoria, as dimensões implícitas das formas contratuais. As referências às dimensões implícitas podem ser inseridas de diversas maneiras: por exemplo, por regras que invalidem o consentimento dado com base em informações falsas ou em razão de influência indevida, por meio da técnica de suplementar as cláusulas expressas com cláusulas implícitas, e regras tais como a da mitigação, que determina a quantificação da indenização como uma forma de reparação. Nosso argumento, desta feita, não é que o direito clássico não consiga reconhecer as dimensões implícitas das relações contratuais, e sim que as suas técnicas para concretizar as dimensões implícitas se provaram, fre- quentemente, inadequadas. A estrutura da análise clássica sempre se inicia com a presunção de que a argumentação jurídica não precisa incorporar

referências às dimensões implícitas. Contudo, à medida que o raciocínio se desenvolve, exceções e qualificações surgem lentamente, subvertendo a ênfase exclusiva nas relações contratuais explícitas e descontínuas, por meio de referências ao contexto social e às compreensões implícitas que dele decorram. As inserções das dimensões implícitas, porém, devem ser sempre marginalizadas ou minimizadas pela doutrina jurídica clássica, porquanto representam “suplementos perigosos”7 ao raciocínio clássico,

uma vez que o reconhecimento da pertinência das dimensões implícitas ameaça arruinar a análise que se apresenta como um instrumento de escolhas racionais explícitas. Em outras palavras, para ser plenamente operacional e para encerrar o debate na argumentação jurídica, a manipulação das regras clássicas requer, frequentemente, referências a dimensões implícitas das relações contratuais. Sem dúvida, essas referências sempre ameaçam enfra- quecer a integridade do discurso clássico.8

Antes de desenvolver essas alegações, contudo, precisamos tratar da questão que busca identificar se haveria ou não motivo para os advogados e demais indivíduos se preocuparem, caso essa crítica da teoria jurídica sobre os contratos esteja correta. Para algumas pessoas, a preocupação pode ser com a disfunção do direito. Se o direito almeja proteger e fazer com que os acordos contratuais sejam cumpridos, o reconhecimento de que possui uma compreensão parcial e incompleta acerca desses acordos sugere que o direito falha, em muitos casos, no alcance de seus objetivos, ao aplicar uma percepção truncada desse acordo ao invés do acordo entre as partes em todas as suas dimensões relevantes. A partir de outra pers- pectiva funcional, o direito contratual promove e controla a prática social que envolve a participação em transações autorreguladas. Dessa forma, compreensões equivocadas dessa prática criam o risco de que a regulação jurídica, quando for exigida, falhará em sustentar adequadamente a prá- tica ou orientará de maneira equivocada os seus controles, de forma que sejam ineficazes. Para outros, a preocupação é que a má compreensão do direito acerca dos acordos contratuais faz com que resultados ineficientes sejam produzidos (i.e., não Pareto-eficiente). Grande parte dos advogados se contentaria em expressar a preocupação de que não há justiça, caso o direito frustre as expectativas razoáveis do homem honesto.9

Nosso objetivo geral, neste artigo, é mapear as diversas ocasiões em que as doutrinas tradicionais do direito contratual requerem que a argu- mentação jurídica leve em consideração uma compreensão sobre as dimensões implícitas das relações contratuais que não podem ser desco- bertas nas palavras ou nas cláusulas expressas do contrato. Nossa discus- são compreende categorias convencionais, tais como a formação dos contratos, o conteúdo das obrigações e os remédios à quebra do contrato. Nosso propósito adicional é revelar como a necessidade de incorporar o reconhecimento das dimensões implícitas dos contratos, na argumentação jurídica, é ao mesmo tempo essencial à doutrina contratual tradicional, ao mesmo tempo em que também causa sua disrupção. Essa tendência em causar a ruptura é revelada pelo silêncio existente quando a argumen- tação jurídica evita qualquer referência a dimensões implícitas, ainda que delas dependa para produzir um resultado inteligível, e também pelas ten- tativas de confinar, por meio de linhas arbitrárias, a extensão da utilização das dimensões implícitas.

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As exigências legais para a formação dos contratos, dentre as quais se inclui a existência de uma negociação (consideração e intenção de criar negócios jurídicos) produzida por consentimento voluntário (acordo), focam suas atenções nas dimensões explícitas das relações contratuais. Teriam ambas as partes expressado a sua intenção em participar de uma mesma transação? O documento contratual satisfaz o critério de que ambas as partes esperam, por meio deste, aumentar seu patrimônio? Ade- mais, as regras referentes à fraude e à coerção determinam a validade do consentimento presente no contrato.

Dentre as regras jurídicas, são os controles de equidade sobre a validade do consentimento que se referem, de maneira mais aberta, às dimensões implícitas das relações contratuais, e nos arriscamos a sugerir que essa abertura é um elemento característico das intervenções equitativas no direito contratual. A doutrina da influência indevida permite que o juiz examine a relação social prévia existente entre as partes, com o propósito de descobrir se uma delas teria exercido, de maneira desarrazoada, algum

tipo de influência dominante sobre a outra. Embora haja muitos tipos de influência indevida, um elemento frequente compreende o abuso de uma relação prévia de confiança, que é uma situação em que a parte mais fraca deposita sua confiança na outra, chegando a ponto de ser influenciada negativamente na formação do contrato. O juiz depende de uma desco- berta quanto à existência de uma relação de confiança [entre as partes] para concluir que essa dimensão implícita criou o risco de que o contrato explícito não seja uma transação benéfica para a parte mais fraca.

De maneira semelhante, a técnica equitativa de invalidação de contra- tos expressos por “informações falsas não intencionais” [erro] exige uma apreciação das dimensões implícitas da relação. O judiciário tem que con- textualizar a declaração, com o propósito de distinguir as declarações de opinião das declarações falsas quanto a fatos, que permitem que a parte mais fraca não se submeta ao contrato. Se o agente da declaração falsa estiver em uma situação que o possibilite obter uma informação completa e possui uma capacidade maior para avaliar essa informação, a declaração provavelmente será reputada como sendo de fato e não como sendo de opinião. Em outras palavras, é a qualidade da relação na qual o contrato é celebrado e a existência de uma dependência que determinam se uma declaração falsa enseja a invalidação do contrato. Contudo, uma vez que a equidade abriu uma porta para a análise acerca da relação entre as par- tes, exsurge o problema de como evitar que a exploração das dimensões implícitas ameace o cumprimento de uma ampla gama de contratos que satisfaçam as usuais exigências formais previstas em lei. Como pode o judi- ciário responder à realidade social, na qual existem relações de dependência do conhecimento qualificado e relações de confiança e, concomitante- mente, evitar a conclusão segundo a qual o consumidor comum, em suas negociações com os grandes conglomerados (como os bancos), deve ser protegido contra qualquer desvantagem e frustração? A solução reside na tentativa de se estabelecer limites arbitrários entre situações distintas, tais como em casos nos quais se aplica uma presunção de influência indevida; mas essa solução, invariavelmente, se torna ineficiente quando confron- tada com uma ampla variedade de relações possíveis, nas quais pode existir abuso.

Embora as técnicas de equidade providenciem métodos razoavelmente transparentes de inserir as dimensões implícitas dos contratos na argu- mentação jurídica, as regras do common law referentes à formação dos contratos também dependem, ao menos em alguns casos, de referências não reconhecidas na dimensão implícita dos contratos. Levemos em con- sideração, por exemplo, o problema quanto ao reconhecimento da existência ou não de um acordo pelas partes, e o teste objetivo que é empregado para a resolução de conflitos:

Se, qualquer que seja a verdadeira intenção de um homem, ele age de uma maneira que um homem razoável seria levado a acreditar que ele estava consentindo com os termos propostos pela outra parte, e a outra parte, em razão desta crença, celebra um contrato com ele, então a pessoa que estava agindo daquela maneira estaria igualmente vinculada [aos termos do contrato], como se tivesse pretendido concordar com os termos da outra parte.10

Quando não parece haver uma verdadeira “convergência de mentes”, ainda que uma das partes acredite que ambas celebraram um contrato, o direito clássico apela para a percepção do homem razoável quanto à ação da outra parte. Condutas que podem ser razoavelmente interpretadas por meio da referência à compreensão usual como consentimento serão repu- tadas como consentimento a um contrato, mesmo que não tivesse havido, de fato, nenhuma intenção subjetiva em celebrá-lo. O uso da palavra “razoável” na citação exige que o Judiciário leve em consideração não aquilo que o beneficiário efetivamente acreditava, mas sim aquilo que uma pessoa possa concluir quanto à conduta analisada em seu contexto. Esse homem é razoável porque está consciente do contexto envolvendo a transação, das expectativas típicas dos negociantes e suas compreensões implícitas. O homem razoável interpreta a conduta de terceiros como uma série de sinais, os quais possuem o sentido específico decorrente do con- texto das convenções sociais e das práticas que permeiam a conduta contratual. O teste objetivo quanto ao acordo não é meramente uma regra comprobatória, mas também uma mudança da busca pelas preferências

individuais, quando o fracasso do indivíduo em atender certos parâmetros sociais de clareza torna essas preferências confusas, por meio de um exame da conduta e de seu significado à luz das compreensões e expec- tativas implícitas.

Nós podemos detectar uma confiança oculta semelhante às dimensões implícitas das relações contratuais na aplicação da doutrina da considera- ção. Em casos que se provam problemáticos, porque não está claro se o que foi idealizado era uma troca ou simplesmente uma forma de promessa condicionada de doação, a doutrina da consideração pode funcionar como um teste de aplicabilidade jurídica apenas se incorporar referências às dimensões implícitas das relações entre as partes. O Judiciário investiga as dimensões implícitas da relação entre as partes com o propósito de determinar se deduzirá ou não a existência de uma exigência em troca da promessa. Em Combe vs. Combe,11 por exemplo, a questão era saber se

a promessa do marido em pagar uma anuidade à mulher, em sua separa- ção, era vinculante ou não. O marido não havia, explicitamente, exigido que sua mulher se abstivesse de exigir seu direito à pensão em troca da anuidade. Nesse caso, a questão estava em determinar se essa exigência poderia ser deduzida das circunstâncias. A primeira instância conclui que tal compreensão era implícita, mas a Corte de Apelações reverteu essa decisão. Ambos os posicionamentos dependem de uma interpretação das expectativas não articuladas das partes acerca da natureza presente e futura de seu relacionamento. O fato de que a esposa era rica parece ter conduzido a Corte de Apelações em direção à interpretação de que a natu- reza do relacionamento não deixava claro se havia expectativa quanto à continuidade de apoio econômico, por parte do marido, uma vez que a esposa poderia viver confortavelmente por seus próprios meios.

Shadwell vs. Shadwell12 proporciona outro exemplo sobre a maneira

como a doutrina da consideração alcança um ponto final, valendo-se ape- nas das compreensões implícitas. Um tio havia prometido a seu sobrinho, diante da aproximação de seu casamento, uma renda regular até que ele prosperasse na advocacia. As evidências não apresentavam qualquer vincu- lação da renda à ocorrência do casamento ou à prática efetiva da advocacia, pelo sobrinho. Em um nível mais explícito das relações contratuais, não

havia, dessa forma, qualquer contrapartida condicionando a promessa do tio. Em um nível mais implícito, contudo, podemos identificar o funcio- namento de uma convenção segundo a qual parentes ricos podem tentar convencer os jovens a se casarem e a se estabelecerem, ao tornarem tal conduta financeiramente possível ou até mesmo vantajosa. Levando em consideração essa convenção, a Corte (majoritariamente) pôde entender que o tio havia feito uma exigência implícita, uma exigência que poderia ter permanecido silente, porque a convenção social [por trás da promessa] era compreensível; e, de fato, a exigência talvez devesse permanecer em silêncio, com vistas a eliminar qualquer confirmação explícita do caráter comercial do casamento burguês. Essa dimensão implícita da convenção social (e a hipocrisia quanto à essa convenção) parece ter sido o elemento crucial na determinação do resultado em favor do sobrinho.

Um último exemplo acerca do uso das dimensões implícitas das rela- ções contratuais, com o propósito de resolver questões básicas envolvendo a formação das obrigações, nos leva para fora da definição estrita de con- tratos. Nas situações em que nenhuma das partes pode, seriamente, afirmar que um acordo expresso foi celebrado, talvez porque as negociações ainda estejam em continuidade, o direito clássico insistia em que nenhuma obri- gação contratual poderia ser suscitada. Qualquer pretensão contra a quebra de uma obrigação contratual, nessas circunstâncias, teve de ser apresen- tada por meio de doutrinas tais como a dos embargos de equidade [equitable

estoppel]. Trata-se de uma construção jurídica que busca proibir que uma pessoa adote uma nova posição que contradiga uma anteriormente adotada por ela, seja por palavras, silêncio ou omissão, prejudicando terceiros que teriam pautado suas condutas na posição prévia, em razão de uma con- fiança equivocada e prejudicial [à parte que o apresenta] ou por meio da restituição dos benefícios conferidos. O direito clássico afastou as noções de contratos subentendidos ou de quase-contratos [quasi-contracts], por- que tais medidas contradiziam sua insistência em escolhas expressas de acordos explícitos como fundação e justificação das obrigações contra- tuais. Ao deixar que o campo das negociações pré-contratuais fosse abordado pelas doutrinas dos embargos de equidade e da restituição, pro- duziu-se a infeliz consequência de a argumentação jurídica falhar ao

dirigir sua atenção à fonte mais importante das pretensões de indenização, a saber, a existência (ou não) de uma compreensão implícita que tenha ense- jado o surgimento de obrigações, como resultado de interações entre as partes da negociação.

A dimensão implícita das compreensões e expectativas mútuas pode ser inserida de volta na argumentação jurídica, mas com dificuldade. Nos embargos de equidade, a questão em saber se havia um acordo implícito ou uma compreensão tácita deverá ser tratada da mesma maneira que a questão da razoabilidade da confiança prejudicial [detrimental reliance].* Nas ações

de restituição, a investigação sobre a compreensão implícita é reduzida à questão que almeja determinar se os bens e serviços foram livremente acei- tos. Tendo-se avaliado a intensidade com que o direito clássico, no que diz respeito à formação dos contratos, depende de referências não reconhecidas às dimensões implícitas das relações contratuais, tem-se que uma análise doutrinária das negociações pré-contratuais, que se afaste de qualquer refe- rência a essas dimensões, se apresentará insatisfatória. O direito exige uma abertura cognitiva à presença de quaisquer obrigações contratuais. Embora o caminho doutrinário possa, igualmente, estar demasiadamente enraizado para ser subvertido, nosso argumento sugere que uma análise doutrinária voltada à existência de contratos subentendidos pode oferecer uma aborda- gem mais adequada ao campo das negociações pré-contratuais, que aprecie a significância das compreensões implícitas das partes no processo de esta- belecimento de obrigações.

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Nosso argumento central de que a argumentação jurídica voltada aos contratos deve atentar às dimensões implícitas das relações contratuais talvez seja menos controverso em relação à determinação, pelo direito, do conteúdo das obrigações contratuais. Em muitos casos, especialmente em casos recentes, o Judiciário reconheceu abertamente que, para se inter- pretar um documento escrito, deve-se examinar as dimensões implícitas da relação, isto é, a “matriz do fato”.13 Semelhantemente, a inserção de

cláusulas subentendidas nos contratos depende, frequentemente, de referên- cias às expectativas e compreensões implícitas. As cláusulas subentendidas

realmente buscam por compreensões implícitas que tenham conduzido a