Innsigelse til planforslag

As características básicas dos direitos fundamentais, para Alexandrino, consistem no fato de que são necessariamente: situações jurídicas fundamentais (direitos que desenham res- postas a necessidades fundamentais e constantes do ser huma- no, relativas às esferas da existência, da autonomia e do poder); universais (direitos de todas as pessoas); permanentes (apenas se extinguindo pela morte do titular ou decisão de valor do constituinte); pessoais (estritamente ligados à pessoa, à sua vida e personalidade, sendo dela inseparáveis); não patrimoni- ais e indisponíveis (inalienáveis vinculando o Estado e o pró- prio titular). Leciona que essas características são comuns quer aos direitos fundamentais de liberdade, quer aos sociais85.

A questão das características desses direitos é espinhosa, mesmo porque “o conteúdo concreto e a significação dos direi- tos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fa- tores extrajurídicos, especialmente das peculiaridades, da cultu- ra e da história dos povos”86

. Nesse sentido, poder-se-ia afir- mar, como visto, que o fumo sempre esteve presente, e de for- ma relevante, na cultura e história do país.

Mendes et alli, indicam algumas características mais fre- quentes, quais sejam: 1- Direitos universais e absolutos (o que deve ser visto com reservas porque nem a simples condição de ser humano é condição suficiente para a titularidade de toda e qualquer pessoa, a exemplo do que ocorre com o interesse ape- nas de certos indivíduos, como a classe dos trabalhadores, nem é mais pacífico que os direitos fundamentais são absolutos. Ao contrário, podem sofrer limitações, quando enfrentam outros valores da ordem constitucional, inclusive outros direitos fun-

85 _{Cfr. ALEXANDRINO, 2011, p. 24.} 86 _{Cfr. MENDES et al, 2010, p. 315.}

damentais); 2- Historicidade (revelando a índole evolutiva – e não necessariamente uniforme - dos direitos fundamentais im- pulsionada pelas lutas em defesa de novas liberdades em face de poderes antigos, afirmando-se gradualmente); 3- Inalienabilidade/indisponibilidade (não admite que o seu titular o torne impossível de ser exercido para si mesmo, física ou juridicamente – proibindo-se atos de disposição, quer jurídica – renúncia, compra-e-venda, doação -, quer material – destruição material do bem. Contudo, uma vez que se funda na dignidade, nem todos os direitos fundamentais possuem tal característica, mas apenas os que visam a resguardar diretamente a potencia- lidade do homem de se autodeterminar deveriam ser considera- dos indisponíveis, como o resguardo da vida biológica e a li- berdade de tomar decisões sem coerção externa); 4- Constitu- cionalização (fato de estarem consagrados em preceitos de or- dem jurídica, positivados em uma ordem jurídica particular, inscritos em diplomas normativos de cada Estado); 5- Vincula- ção dos Poderes Públicos (direitos fundamentais positivados que se tornam parâmetros de organização e limitação dos pode- res constituídos – Executivo, Legislativo e Judiciário. Os atos dos poderes constituídos devem conformidade aos direitos fun- damentais e se expõem à invalidade se os desprezarem) e 6- Aplicabilidade imediata (assim como na Alemanha (art. 1º, n. 3)87, Espanha (art. 53)88 e Portugal (art. 18)89, o Brasil (art. 5, §

87 _{Cfr. a Constituição da República Federal Alemanha: “Artigo 1° (1) 1 A}

dignidade do homem é intocável. 2 Respeitá-la e protegê-la é a obrigação do aparelho estatal. (2) Por isso o povo alemão declara-se partidiário de direitos humanos invulneráveis e inalienáveis enquanto base de qualquer comunidade humana, pacífica e de justiça no mundo. (3) Os direitos funda- mentais seguintes conglomeram o poder legislativo, o executivo e o judicial enquanto direito directamente válido”.

88 _{Cfr. a Constituição da Espanha: “Artículo 53 1. Los derechos y libertades}

reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su conteni- do esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a). 2. Cualquier

1º)90 filiou-se à tendência de aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, tornando-os normas de caráter precepti- vo, com função de matriz para outras normas - e também de reguladoras de relações jurídicas, devendo ser aplicadas dire- tamente pelos juízes para resolver os casos sob a sua aprecia- ção, pela via interpretativa – quando possível, mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daque- les)91.

Dentro das classificações propostas por Alexandrino, no direito Português, a que se enquadra melhor ao tema é a que atende ao critério da fonte, na qual se afirma que os direitos fundamentais podem ter “assento na Constituição (direitos fun- damentais em sentido formal) ou fora da Constituição (direitos fundamentais em sentido apenas material)”92.

ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribu- nales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferen- cia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tri- bunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30. 3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”.

89 _{Cfr. a Constituição da República Portuguesa: “Artigo 18.º Força jurídica}

1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garan- tias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos ex- pressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucional- mente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”.

90 _{Cfr. o texto: “Art. 5º (,,,) § 1º As normas definidoras dos direitos e garan-}

tias fundamentais têm aplicação imediata (...)”.

91 _{MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 315-330.} 92 _{ALEXANDRINO, 2011, p. 29.}

4.3. A LIBERDADE DE FUMAR ENQUANTO DIREITO