Nossa principal preocupação ao escolher, para o estudo, o problema do controle jurisdicional do silêncio administrativo, era a de tentar sistematizar alguns dos grandes temas de direito administrativo com os quais o Judiciário se vê, com certa freqüência, às voltas: o silêncio da administração, a motivação dos atos administrativos, a discricionariedade administrativa e o exame da legitimidade do exercício da função administrativa pelas lentes da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em verdade, o estudo mais detalhado que desenvolvemos sobre os temas da discricionariedade administrativa, dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação, tinham também como escopo principal reforçar a tese que pretendíamos sustentar ao final deste trabalho, qual seja, a da necessidade de o silêncio administrativo ser tratado como fenômeno que denota a ineficiência da máquina administrativa e, por isso mesmo, não merecer um tratamento normativo que, de alguma forma, o privilegie ou busque neutralizá-lo atribuindo-lhe, pura e simplesmente, efeitos jurídicos.
No estudo da discricionariedade administrativa que fizemos, relacionando-a às teorias que a identificam, que lhe negam similitude e que admitem a sua conexão, em dadas hipóteses, ao problema dos conceitos jurídicos indeterminados, após conceituar instituto e estudar os seus fundamentos, buscamos demonstrar como esses posicionamentos doutrinários distintos ainda encontram respaldo na jurisprudência de nossos tribunais superiores, fato que tem reflexo direto no problema do controle jurisdicional do silêncio administrativo, na medida que o tipo de controle a ser exercido fica na dependência direta da natureza da competência administrativa – discricionária ou vinculada – omitida.
Na seqüência, passamos a analisar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, princípios que ampliaram em muito a possibilidade do exercício do controle jurisdicional quanto à legitimidade da atividade administrativa.
Sobre a via desses dois princípios constitucionais, o Poder Judiciário caminha cada vez mais em direção daquilo que sempre foi considerado o mérito do ato administrativo, pois a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam, não há como negar, instrumentos jurídicos poderosíssimos para contrastar aquele juízo de mera conveniência e oportunidade manifestado pelo administrador.
Nesse cenário, ganha ainda maior importância a necessidade de motivação dos atos administrativos.
O exame do ato motivado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade não permitirá – ou ao menos dificultará em muito – que o julgador simplesmente substitua a vontade do administrador pela sua própria, pois deverá, ao examinar o iter percorrido para a prática do ato, verificar a relação de pertinência lógica entre os seus pressupostos justificadores e a finalidade que por meio dele se quer perseguir.
Daí porque defendemos a idéia de que a motivação do ato administrativo, afora se constituir em exigência básica para a existência de uma administração democrática, hoje se torna elemento essencial para a preservação da própria discricionariedade administrativa.
De tudo o quanto expusemos sobre discricionariedade, proporcionalidade, razoabilidade e motivação, em verdade, antes de concluir, sobre esses temas lançaremos duas perguntas.
A primeira, na linha do pensamento de Lúcia Valle Figueiredo, é se o grande problema hoje existente não reside mais no conceito de vinculação do que no de discricionariedade propriamente dito.
Em uma sociedade complexa como a nossa, em que o avanço tecnológico e as transformações econômicas e sociais dele decorrentes implicam mudanças na própria conformação estatal, não seria aceitável reconhecer-se à administração pública um maior poder discricionário e isso como forma de dispensar- lhe um instrumento necessário para que, na medida do possível, alcance ou aproxime o direito do caso concreto daquilo que se entende por justiça?
A segunda, se a contrapartida desse aumento de poder discricionário à administração, não seria a possibilidade do Poder Judiciário contrastar, cada vez mais, a atividade administrativa pelas lentes dos princípios constitucionais informadores do Estado Brasileiro, pois a carga axiológica neles contida também permite que o julgador, ao mesmo tempo em que diz o direito no caso concreto, o aproxime daquilo que entende ser o conteúdo mínimo exigível de justiça?
Após a análise dos temas que teriam reflexo direto no problema do controle jurisdicional nas hipóteses em que a administração, estando obrigada, não se manifesta no bojo de um processo administrativo, passamos a estudar o instituto do silêncio administrativo propriamente dito.
Para tanto, estabelecemos como proposta de nosso trabalho a análise do silêncio da administração sob a perspectiva de um direito administrativo que informa e regula o exercício da função administrativa, esta entendida como a atividade que vai dar concreção à vontade geral, fixada no plano constitucional e legal, recebendo, para implementar a finalidade que o justifica, poderes instrumentais na exata medida em que se traduzam como necessários para a perseguição dos fins que lhe são próprios.
Se a administração tem a si atribuído um conjunto de deveres- poderes, pretendíamos estabelecer até que ponto haveria legitimidade no comportamento de se fixar efeitos jurídicos a um dos principais sintomas do inadimplemento de suas obrigações, que é o silêncio administrativo.
Delimitado o campo de nosso estudo, qual seja, o silêncio administrativo qualificando aquelas situações em que a administração não se manifesta conquanto estivesse obrigada a fazê-lo, em face do exercício, pelos particulares, do direito constitucional de petição ou de participação administrativa, analisamos como está disciplinado o silêncio administrativo no direito brasileiro, buscando, especialmente, esclarecer qual a origem do instituto, qual a sua natureza jurídica, quais efeitos jurídicos lhe podem ser atribuídos, refletindo, sobretudo, em que medida a regulação estrangeira do fenômeno tem aplicabilidade a nossa realidade.
Vimos que a atribuição de efeitos jurídicos ao silêncio administrativo, no direito comparado, teve por finalidade primeira garantir o acesso dos interessados ao chamado contencioso administrativo que, pela sistematização adotada, ficava condicionado a uma prévia decisão da administração. Mantendo-se silente, a administração impedia que o particular tivesse o seu pleito examinado na via contenciosa, o que poderia acarretar e acarretava prejuízos aos direitos subjetivos individuais.
Após verificar como a matéria vem regulada no direito comparado, concluímos, à luz de nosso ordenamento jurídico, que o silêncio administrativo não pode ser considerado um ato administrativo, sendo a sua natureza jurídica de mero fato administrativo.
Analisamos os efeitos que normalmente são atribuídos ao silêncio da Administração pelos ordenamentos jurídicos de outros países, concluindo que, em regra, são eles negativos, qualificando-se aí o silêncio como um mero pressuposto processual ao acesso à via contenciosa, e positivos, hipótese em que a
doutrina estrangeira admite ver no silêncio a existência de um ato administrativo propriamente dito.
Partindo da experiência estrangeira, passamos a questionar a relevância de se estudar o silêncio administrativo em um sistema constitucional que traz como garantia individual o controle jurisdicional da atividade administrativa.
Concluímos que em nome da segurança jurídica e, devido a particularidades de nosso sistema legal, só não era possível como era necessário estudar como o fenômeno do silêncio administrativo revela-se entre nós. Pudemos constatar, então, que também em nosso direito positivo, ao silêncio administrativo, são atribuídos efeitos jurídicos negativos, positivos e até mesmo o que chamamos de efeito positivo- condicionado.
Ao longo do trabalho, sempre procuramos destacar o nosso entendimento sobre a matéria, qual seja, o da impossibilidade de se atribuir ao silêncio da administração, como regra, os chamados efeitos jurídicos negativos ou positivos.
Os princípios que informam toda atividade administrativa em geral e o princípio da motivação - que aqui foi longamente estudado, com referência expressa ao diploma normativo que federal que regula a sua exigência - em particular, inviabilizam quaisquer tentativas de, a pretexto de simplificar a atividade administrativa, de forma geral e indiscriminada, emprestar efeitos jurídicos válidos ao comportamento que é o próprio sintoma do descumprimento dos deveres legais.
De toda forma, ressaltamos que, em dadas hipóteses, presentes alguns pressupostos que reputamos necessários, pelos valores que envolveriam e qualificariam situações em que o interesse individual seria prevalente e, ao mesmo tempo e de qualquer modo, não afetaria o interesse coletivo ou um outro interesse individual qualquer, seria possível a atribuição de efeitos jurídicos positivos ao silêncio.
Mesmo nessas hipóteses, contudo, reputamos que o chamado efeito positivo-condicionado traduziria uma melhor solução da matéria à luz de nosso sistema constitucional.
Exercendo a administração poderes instrumentais que lhe são conferidos na exata extensão em que se façam necessários para concretizar interesses públicos, ante de mais nada e acima de tudo, tem ela a obrigação de decidir - e decidir motivadamente - as questões que lhe são postas pelos particulares. Apenas em dadas e especiais hipóteses o seu silêncio poderá ser reputado como resposta não expressa.
Reforça a imprescindibilidade da motivação dos atos administrativos a possibilidade que a Administração tem de exercer competências com alguns aspectos de discricionariedade, ao passo que o exame de sua legitimidade só pode ser aferido na via judicial quando, ao mesmo tempo, são analisados os motivos elencados pela autoridade competente que justificaram a pratica do ato e a realidade fenomênica que aquele ato pretendeu regulamentar, pois é preciso ter em mente que quando se fala em controle do ato administrativo que reúna elementos discricionários, só faz sentido proceder à sua análise a partir do caso concreto posto a exame.
É dizer, parafraseando Lúcia Valle Figueiredo, a discricionariedade só existe na dinâmica da norma.
Finalmente, ao analisar como o controle do silêncio administrativo vem se aperfeiçoando em nossos tribunais, pudemos perceber que as decisões, como regra, vem sendo tomadas na linha do que defendem os principais autores do direito administrativo brasileiro: se a decisão omitida tem natureza vinculada, pode o Judiciário, desde logo, reconhecer ou denegar ao particular a incorporação, ao seu patrimônio jurídico, do direito que havia pleiteado na via administrativa; se a decisão omitida, por sua vez, tinha natureza discricionária, não pode o Judiciário fazer- se substituir ao administrador e entregar ao particular uma decisão sobre o próprio mérito da questão, pois, na hipótese, a solução a ser adotada é a de fixar prazo para a manifestação administrativa.
Vimos, ainda, que nas hipóteses nas quais o exercício das competências omitidas for discricionário, embora Judiciário não possa resolver antecipadamente o próprio objeto do pedido, pode e deve, se caracterizado ficar que a omissão administrativa é causa de prejuízo ao particular interessado, salvaguardar-lhe dos efeitos jurídicos que de alguma forma pudessem afetá-lo enquanto pendente a tomada de decisão na via administrativa.
A questão central no controle jurisdicional do silêncio administrativo, todavia, é saber exatamente quando o exercício de uma determinada competência consubstancia-se em vinculada ou discricionária e, nesta última hipótese, em que aspectos do ato omitido ela realmente se revela, de tal forma que, na dinâmica da norma, possa ser efetuado o exame de legitimidade do comportamento administrativo atacado.
Podemos resumir nossas conclusões, então, nos seguintes pontos:
1) Dentre as funções estatais clássicas, a função administrativa deve ser entendida como aquela que tem por finalidade precípua a concretização dos ditames constitucionais e legais;
2) Os deveres-poderes que qualificam o exercício da função administrativa têm natureza instrumental em relação às finalidades que justificam a sua existência;
3) A existência de discricionariedade administrativa não é estranha e não conflita com o Estado Democrático de Direito, antes é uma necessidade inescapável para que o administrador possa, no Estado contemporâneo, implementar os objetivos constitucionais de desenvolvimento econômico e social do País;
4) A utilização de conceitos indeterminados ou plurissignificativos na norma pode, em algumas hipóteses, indicar a existência da discricionariedade, variando o grau de resistência ou apoio a essa concepção de maneira proporcional à legitimidade democrática do exercício da função administrativa;
5) Embora possa a ter a si atribuído o exercício da competência discricionária, a manifestação administrativa não fica imune ao exame jurisdicional que vai poder definir, na dinâmica da norma, os seus exatos e precisos contornos;
6) Os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade consubstanciam-se em importantes instrumentos para a verificação jurisdicional da legitimidade do exercício da função administrativa, e encontram na motivação do ato administrativo a principal barreira à possibilidade da substituição da vontade administrativa pela judicial;
7) O silêncio administrativo, no direito brasileiro, tem natureza de fato administrativo;
8) Como fato administrativo, pode o silêncio administrativo gerar efeitos jurídicos negativos, positivos ou condicionados;
9) O princípio da motivação dos atos administrativos é fator limitador à possibilidade de a norma atribuir indistintamente efeitos jurídicos ao silêncio, ainda que sob o fundamento de que, dessa maneira, estar-se-ia buscando sanar ou minimizar as conseqüências da má e ineficiente autuação da máquina administrativa;
10) O controle jurisdicional do silêncio administrativo deve ser realizado tendo-se em conta a natureza da competência administrativa omitida (vinculada ou discricionária), sendo possível, por meio dele, suprir-se a omissão: um, pela apreciação do próprio mérito da pretensão administrativa, para o fim de reconhecer-lhe a procedência ou improcedência; dois, pela fixação de prazo para a manifestação administrativa, ou, ainda, três, pela concessão de tutela jurisdicional que resguarde, na pendência da prolação decisão omitida, os administrados contra as conseqüências da mora da Administração Pública.
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