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As presunções absolutas – iuris et de iure – não admitem contradição por nenhum tipo de provas ou de alegações, senão pelas que busquem demonstrar a desconformidade da aplicação da presunção ao caso concreto, vale dizer, que busquem demonstrar a inexistência de um fato ou ato apto a ser subsumido pela norma estatuída.60

Prossegue Alvino Lima61 esclarecendo que se nas presunções iuris tantum – relativas – o problema da responsabilidade civil oferece um aspecto de pouco interesse, no sentido de demonstrar a extensão do conceito de culpa, o mesmo não se dá quando se passa à análise das presunções iuris et de iure – absolutas. Neste particular, o problema reveste- se de enorme relevância, pois sendo inafastável a presunção de culpa de sorte a não se permitir que o agente prove a sua não-culpa, o dano, uma vez demonstrado constitui, por si só, o fato culposo, tal qual o quisera Leclercq, com sua concepção de teoria objetiva.

Segundo Wilson Melo62, a presunção absoluta impede que o agente argua escusas em sua defesa, e, “uma culpa assim admitida e assim conceituada, culpa, em verdade, é nenhuma. Seria uma culpa esvaziada de seu conteúdo específico, espremida de sua substância, para ostentar apenas um arcabouço sem vida”.

Questiona-se se as presunções absolutas seriam, em verdade, presunções, no sentido de envolverem matéria probatória ou se, ao contrário, seriam simplesmente normas de direito material postas pelo legislador a bem da razão prática jurídica, já que admitir-se como absoluta uma presunção seria o mesmo que tomar o incerto como absoluto, quiçá o

58 _{“Art. 1.385. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore}

de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde”. “Alguém é responsável não somente pelo dano que causar por fato próprio, mas também por aquele causado pelo fato das pessoas pelas quais se deve responder, ou das coisas que se tem sob a guarda”. (Tradução livre)

59 _{Henri, Leon e Jean Mazeaud. Leçons. cit., p. 515.}

60 _{Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta. cit., p. 268.} 61 _{Alvino Lima. Culpa e risco. cit., p. 80.}

falso como verdadeiro.63

Para os defensores da teoria da culpa, esta continua sendo sempre o fundamento da responsabilidade civil, fundamento este presumido pelo legislador, mediante um processo técnico inerente ao sistema probatório.

Ainda segundo Alvino Lima64, se a presunção irrefragável impossibilita o autor do ato danoso de produzir provas em seu favor, não há como admitir sua responsabilidade por culpa por não ter escolhido outra conduta ou mesmo por não tê-la bem fiscalizado. Partindo-se da própria conduta lesiva poder-se-ia constatar que o agente bem escolheu e fiscalizou sua conduta, e que a presunção de culpa evidencia-se expressamente contrária a verdade dos fatos, porém, subsistindo-se ainda assim a culpa, o autor do dano, apesar de inocente, ver-se-á obrigado pela reparação.

Interessante exemplo neste sentido pode ser retirado do ordenamento francês65, em que a responsabilidade civil por fato da coisa inanimada foi timidamente deslizando na jurisprudência, apresentando-se como simples presunção de culpa, pois parecia lógico que o guardião de uma coisa inanimada tivesse a mesma responsabilidade de quem guarda um animal. Neste sentido a Corte de Cassação acolheu tal entendimento sem grande entusiasmo, possibilitando, primeiramente, ao guarda da coisa inanimada a prova de que não havia cometido nenhuma falta, de modo a conservar-se a regra o seu caráter de prova. Posteriormente, sob forte influência da doutrina, a mesma Corte de Cassação assimilou ambas as presunções de culpa constantes nos arts. 1.384 e 1.385 do Código Civil francês. Daí por diante não mais se permitia ao guarda fazer a prova de sua não-culpa, cabendo-lhe tão-somente demonstrar que a causa do acidente devia-se a algum fato estranho.

Do exposto infere-se que, em que pese falar-se em presunção, tal era absoluta, prestando-se apenas a disfarçar uma norma jurídica, havendo hipóteses em que o guarda, apesar de não ter cometido nenhuma falta, não conseguia demonstrar a verdadeira causa do prejuízo. Nestes casos era simplesmente considerado responsável, de modo a concluir-se que o fundamento da responsabilidade civil havia sido deslocado da culpa para situar-se na idéia de risco.

Para Lisboa66_{, a idéia de presunção absoluta de culpa é mero artificialismo, numa}

63 _{Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Responsabilidade pressuposta. cit., p. 269-271.} 64 _{Alvino Lima. Culpa e risco. cit., p. 83.}

65 _{Neste sentido, Cf. Georges Ripert. A regra moral. cit., p. 210.} 66 _{Roberto Senise Lisboa. Responsabilidade. cit., p. 36.}

vã tentativa de se negar a responsabilidade objetiva, cuja concretização ocorre com a simples verificação do efeito danoso. Entretanto – salienta o referido autor – a presunção absoluta de culpa foi um importante passo para a objetivação da responsabilidade. Contudo, a negação da teoria objetiva e a defesa de presunção absoluta de culpa não se coadunam com a atual realidade, porque a responsabilidade subjetiva advém da prática de um ato ilícito, enquanto que a responsabilidade objetiva decorre de um resultado danoso.

Verdadeiramente, atenuar tão intensamente a noção de culpa implica em quebra do sistema de responsabilidade civil subjetiva, pois obrigar alguém a responder irrefragavelmente em virtude de uma culpa, que pode nunca ter existido, significa não mais atribuir o dever de reparação ao desvalor da conduta, vale dizer, à boa ou má conduta, ao mérito ou ao demérito do agente; significa sim, em última análise, atribuir-se o dever de indenizar ao desvalor do resultado.

Assim é que, entre recorrer-se à noção de presunção absoluta de culpa e a mera relação de causalidade como fonte de responsabilidade civil, autores há que preferem fundamentar o dever de indenizar na segunda solução. Isto porque a presunção absoluta não se coaduna com o conceito clássico de culpa, que além de exigir imputabilidade moral, exige prova de desvio de conduta caracterizador da falta de diligência, conforme defendem os sectários da teoria objetiva.67

Enfim, aqui partilha-se das conclusões de Hironaka68, quem afirma deverem as presunções absolutas ser temporizadas de sorte a atenderem às modificações indicadas pela evolução científico-tecnológica e moral trazidas pelo mundo moderno. Assim, por vezes, uma presunção que nasce absoluta, consideradas as necessidades histórico-culturais da época em que tenham sido admitidas, passado certo tempo, podem vir a deixarem de ter justificação, na medida em que as provas que antes eram de difícil ou impossível formulação, posteriormente tornar-se-iam mais fáceis e abundantes.

Isto significa dizer, em última análise, que seria possível relativizar-se as presunções absolutas em presunções relativas autorizadoras da inversão do ônus da prova, porque a indiscriminada aplicação de uma presunção absoluta poderia levar a uma decisão de toda desapegada da realidade e dos motivos que a justificavam, mostrando-se, ao revés, injusta e afastada da eqüidade.

67 _{Martinho Garcez Neto. Responsabilidade. cit., p. 13.}