A Revolução Francesa trazendo valores como liberdade, igualdade, fraternidade e segurança jurídica exerceu forte influência sobre o processo tradicional.
A economia provocou a transformação da sociedade, e consequentemente as situações de urgência mereceram ser amparadas de forma eficaz.
A Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, instituiu o Novo Código de Processo Civil, revogando a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, entrando em vigor no prazo de 1 (um) ano a partir da data de sua publicação.
A tutela provisória vem prevista no Livro V, artigos 294 a 311, que é dividido em três títulos: título I que trata das disposições gerais aplicáveis à tutela de urgência e de evidência; título II que trata da tutela de urgência e é dividido em três capítulos: capítulo I - disposições gerais; capítulo II do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e capítulo III do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente e por fim o título III que trata da tutela de evidência. A Lei nº 5.689/73 previa a tutela cautelar no seu livro III, artigos 796 a 889, especificando os pressupostos próprios para cada provimento cautelar e no artigo 798 dispondo sobre o poder geral de cautela.
O Código de Processo Civil de 1939, Decreto-lei 1.608, de 18 de setembro de 1939, apenas estipulava os requisitos gerais dos provimentos cautelares no seu artigo 675.
Ao tratar do mandado de segurança como um dos procedimentos especiais (Título V do Livro IV), o CPC de 1939 autorizava o juiz a determinar liminarmente a suspensão do ato impugnado quando evidenciados a relevância do direito do autor e o risco de lesão grave ou irreparável a seu direito52.
52 Art. 324. Findo o prazo para as informações e para a contestação, os autos serão conclusos ao juiz, que decidirá em cinco (5) dias. § 1º Si o juiz verificar que o ato foi ou vai ser praticado por ordem de autoridade não subordinada à sua jurisdição, mandará remeter o processo ao juiz ou Tribunal competente. § 2º Quando se evidenciar a relevância do fundamento do pedido e puder do ato impugnado resultar lesão grave ou irreparavel ao direito do requerente, o juiz mandará desde logo suspender o ato.
Nas ações de venda a crédito com reserva de domínio53 também havia uma
espécie de antecipação de tutela, consistente na ordem imediata de depósito da coisa independente da audiência do comprador inadimplente.
Os interditos possessórios também estabeleciam liminares de cunho antecipativo nas ações possessórias de força nova54.
No Livro V, dos processos acessórios, a lei tratou das medidas preventivas (Título I), regulando as medidas de cunho cautelar e estabelecendo o embrião do chamado poder geral de cautela autorizativo da determinação, pelo juiz, de qualquer medida cautelar além dos casos expressamente previstos em lei, sempre que necessária para neutralizar o periculum in mora além dos casos expressamente previstos em lei, sempre que necessária para neutralizar o periculum in mora55.
As cautelares típicas ou nominadas previstas no Código de Processo Civil de 73 eram o arresto, artigo 813 a 821, o sequestro, artigo 822 a 825, a caução, artigo 826 a 838, a busca e apreensão, artigo 839 a 843, a exibição, artigo 844 e 845, a produção antecipada de prova, artigo 846 a 851, os alimentos provisionais, artigo 852 a 854, o arrolamento de bens, artigo 855 a 860, a justificação, artigo 861 a 866, os protestos, notificações e interpelações, artigos 867 a 873, a homologação do penhor legal, artigos 874 a 876, a posse em nome do nascituro, artigo 877 e 878, o atentado, artigos 879 a 881, o protesto e a apreensão de títulos, artigos 882 a 887, e outras medidas provisionais nos artigos 888 e 889.
53 Art. 344. Em caso de móra de pagamento imputavel ao comprador e desde logo provada com o título e respectivo instrumento de protesto, o vendedor poderá requerer previamente a apreensão e depósito judicial da coisa vendida, independentemente de audiência do comprador.
54 Art. 371. Si a turbação ou violência datar de menos de ano e dia, o autor poderá requerer mandado de manutenção ou de reintegração initio litis, provando, desde logo: I – a sua posse; II – a turbação ou violência praticada pelo réu; III – data da turbação ou violência; IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, e a perda da posse, na ação de reintegração. Parágrafo único. Quando a justificação destes requisitos não consistir em documento, poderá o juiz ouvir o réu (art. 31). Contra a União, o Estado ou o Município a medida não será concedida in limine, sem audiência dos respectivos representantes.
55 Art. 675. Além dos casos em que a lei expressamente o autoriza, o juiz poderá determinar providências para acautelar o interesse das partes: I – quando do estado de fato da lide surgirem fundados receios de rixa ou violência entre os litigantes; II – quando, antes da decisão, fôr provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, no direito de uma das partes; III – quando, no processo, a uma das partes fôr impossível produzir prova, por não se achar na posse de determinada coisa.
Em 1994, seguindo a tendência do Direito Europeu, no Brasil foi introduzido o instituto da antecipação da tutela, sendo alterado o texto do artigo 273 através da Lei nº 8.952/1994.
Antes de 1994, já havia o artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor, e as liminares antecipatórias.
O Código de Defesa do Consumidor nasce com o objetivo de garantir e tornar eficaz direito fundamental previsto pela Constituição da República de 1998. Tem a missão de proteger os consumidores que se sentem lesados e/ou ameaçados ao contratarem um serviço ou adquirir produto, como destinatário final. Além deste objetivo, prevê a possibilidade da antecipação de tutela, que será mais tarde introduzida no Código de Processo Civil brasileiro.
A doutrina ressalta a importância da Lei nº 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Este código consagra, em seu art. 84, a tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer que seria introduzido no Código de Processo Civil somente a partir da reforma de 1994.
Portanto, a tutela antecipada situou-se fora do processo de conhecimento, permitindo-se a possibilidade de remediar situação emergencial, sujeitando-a a requisitos mais rigorosos do que aqueles presentes nas medidas cautelares.
A antecipação da tutela foi criada pela Lei nº 8.952/94, que deu nova redação ao artigo 273, do Código de Processo Civil de 1973, restringiu, de certa forma, a atuação dos juízes, no que tange ao exercício de seu poder geral de cautela, eis que foram estabelecidos requisitos específicos: a proibição de sua concessão quando exista risco de irreversibilidade; e fixação de que a execução da tutela antecipada se deve dar nos moldes da execução provisória, que, como todos sabem, não importa em atos de alienação dos bens constritos do devedor.
Também foi inserido o § 3º no artigo 461, prevendo a possibilidade de liminar antecipatória nas ações de obrigação de fazer e de não fazer, sendo regra a tutela específica.
A Lei nº 10.444/2002 introduziu o § 6º no artigo 273 prevendo a possibilidade de julgamento antecipado parcial da lide no que tange aos pedidos incontroversos, onde a cognição é exauriente e sujeita à coisa julgada.
Daniel Carnio Costa56 em sua tese de Doutorado expôs que:
“O coroamento da filosofia do sincretismo processual ocorreu com a edição da Lei nº 11.232/05, que transformou o processo de execução de sentença que reconhece a existência de uma obrigação de pagamento de quantia em dinheiro, em simples fase do processo de conhecimento que gerou o título judicial. A partir de então, nem mesmo a execução da sentença condenatória de obrigação por quantia certa pressupõe a instauração de novo processo.
O conceito do sincretismo processual é importantíssimo na análise da evolução das tutelas de urgência na medida em que, por um lado, possibilita a execução de medidas de urgência no curso do processo de conhecimento ou de execução e, por outro, facilita o manejo das medidas de urgência, abrindo caminho para a criação legislativa de instrumentos destinados a garantir a efetividade e a utilidade do resultado do processo.
Atualmente discute-se a elaboração de um novo CPC, cujo projeto tramita no Congresso Nacional, e resta evidente, no que tange às tutelas de urgência, que o novo Código refletirá a realidade social haurida do mundo pós-moderno, implicando todos os efeitos das mudanças históricas, das comunicações instantâneas e das relações de massas.
Nesse viés, o reconhecimento da função cautelar autônoma, que culminou na criação de um processo próprio para que a parte pudesse deduzir uma pretensão preventiva – representando grande evolução com referência à importância das medidas de urgência na efetividade da jurisdição –, evoluiu para o entendimento pós-moderno de que são tão prementes a prevenção e a garantia da efetividade da jurisdição que tornam anacrônico e desnecessário o estabelecimento de um processo próprio, específico e separado, para que a parte deduza a pretensão cautelar.
56 Daniel Carnio Costa. As tutelas de urgência ex officio no processo coletivo. 2013. Disponível em http://www.sapientia.pucsp.br/tde_arquivos/9/TDE-2013-04-01T12:20:36Z-
Segundo o projeto do novo CPC, as tutelas de urgência – destinadas a garantir a efetividade da jurisdição através da neutralização do periculum in mora, seja pela técnica da antecipação da tutela, seja pela técnica eminentemente cautelar – podem e devem, de forma prioritária, ser deduzidas no curso do processo de conhecimento ou de execução em andamento, sem necessidade de instaurar processo próprio e autônomo para o pedido de urgência, o que sustenta a ideia do sincretismo processual. Apenas no caso de medidas preventivas e preparatórias, não existindo ação principal em curso, é que se admite a distribuição de um pedido autônomo para o deferimento da medida preventiva, que não será considerada ação por não deduzir pretensão autônoma da parte.
Ao lado das tutelas de urgência o projeto cuida das tutelas de evidência, as quais traduzem hipóteses de antecipação de tutela que não guardam relação com a neutralização do periculum in mora. São tutelas antecipativas e provisórias deferidas com base na evidência do direito do autor ou quando se pretenda desestimular a conduta protelatória do réu.
Vê-se, assim, que a legislação pátria tende a evoluir para a proteção integral da efetividade da jurisdição, considerando que a dispensabilidade de ação própria para dedução da pretensão preventiva e assecuratória do resultado útil do processo facilita seu manejo pelas partes e confere ao juiz maior campo de ação”.
José Carlos Barbosa Moreira57 assevera que: “Se a ordem jurídica
reconhece como valiosa determinada posição subjetiva, deve ministrar a quem nela se encontre meios de proteção adequados e eficazes, que garantam na prática ao titular as vantagens a ela inerentes em teoria: será essa uma concepção obsoleta? Está bem que se diga e se repita que o direito de ação é abstrato e independente do direito afirmado por quem bate às portas da justiça; que ao aparelho judicial corre o dever de ouvir com atenção idêntica o postulante que tem razão e aquele que não a tem, até pelo simples e óbvio motivo de que só depois de ouvi-lo estará em condições de saber se ele a tem ou não. De nada disso se pode, ao nosso ver, duvidar hoje seriamente. Convém, no entanto, não esquecer jamais que a máquina judiciária é criada e mantida pelo Estado, e os processos se realizam com a finalidade precípua de dar razão a quem realmente a tenha; e não apenas
57 José Carlos Barbosa Moreira, Processo Civil e direito à preservação da intimidade. Temas de direito processual. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988.
dar-lhe razão, mas de proporcionar-lhe, na medida do possível, tutto quello e proprio quello ch’egli a diritto de conseguire”.
Ainda que postergado, o contraditório será exercido, não podendo a concessão da tutela antecipada gerar uma situação irreversível.
Na França, Suíça e Alemanha a antecipação da tutela já estava presente. Em 1994 chega ao Direito Brasileiro.
Em situações de excepcional gravidade e urgência, havendo confronto entre a necessidade de acesso ao Judiciário, poderá ocorrer a concessão da tutela ainda que gerando uma situação irreversível.
Diante da remodelação do ordenamento jurídico, a sociedade ansiava por um acesso rápido à Justiça, alçado pela Carta Constitucional como garantia fundamental.
A verdadeira função do processo é torná-lo instrumento apto a realização de objetivos, entregando à sociedade uma solução justa e eficaz.
Em outras palavras, o objetivo da tutela é dar o mais rápido possível aquele que detém um direito aquilo que deve obter.
Concordamos com Nelson Luiz Pinto58 ao afirmar que “ainda que não
houvesse expressa previsão legal no sentido de ser possível a concessão de tutela provisória, quer no âmbito cautelar, quer no âmbito da antecipação de tutela, ainda assim poder-se-ia cogitar a outorga do provimento jurisdicional equivalente, em função das regras pertinentes à inafastabilidade do Poder Judiciário quanto à apreciação da lesão ou ameaça de direito (CF, art. 5.º, XXXV) e à garantia do exercício constitucional de petição, nele incluído o exercício do direito de ação (CF, art. 5.º, XXXIV, a), invocando inclusive, os princípios constitucionais da isonomia, assim entendida como a paridade de armas para que haja igualdade processual e, ainda, o princípio da proporcionalidade, na medida em que não seria razoável sacrificar o direito daquele que tem razão apenas e tão-somente para se prestigiar o formalismo processual”.
58 Nelson Luiz Pinto. A antecipação de tutela como instrumento de efetividade do processo e de isonomia processual. In: Revista de Processo, n.º 105.
No que tange à importância do estudo dos princípios jurídicos, Nelson Nery Jr.59 aponta “o fato é que eles existem e devem ser preservados: sua incidência é que tem
sofrido e deverá continuar sofrendo adaptações, dependendo do grau de desenvolvimento do sistema jurídico que os adote”.
Eduardo Arruda Alvim60 aduz que “o legislador infraconstitucional
resguardou, como não poderia deixar de ser, o direito de defesa, mas ensejou a antecipação da tutela se a resposta se mostrar abusiva ou protelatória, afinal a celeridade do processo também é um importante vetor constitucional a ser observado como se depreende do art.5º inc. LXXVIII do Texto Maior, que assegura “a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CF/88, art.5º., inc. LXXVIII). Patente, do quanto foi dito, que ambos os incisos do art. 273 dão efetividade no plano infraconstitucional a importantes princípios constitucionais do processo que, em última análise, tem origem comum no princípio do devido processo legal”.
A tutela antecipada era vista, portanto, um novo instituto processual, que não é cautelar e também não podia ser entendida como decisão de mérito.
Na verdade, é uma decisão proferida em cognição sumária, dentro de um processo de cognição não exauriente.
O objetivo nada mais é do que antecipar a própria efetividade do processo, isto é, aptidão do processo para produzir resultados já de início.
No caso da tutela antecipada através do julgamento antecipado parcial, a cognição não é sumária, porém exauriente.
A primeira, apesar de ter como fundamento apenas um juízo apenas de probabilidade, tem como função precípua a produção de efeitos imediatos na realidade, sendo possível inclusive a concessão da antecipação da tutela no momento da prolação da sentença.
59 Nelson Nery Jr. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, p.26 60 Eduardo Arruda Alvim, Antecipação da Tutela, p.414.
Contudo, se for concedida na sentença, já não há propriamente uma antecipação da tutela, e a concessão equivale a emprestar um efeito apenas devolutivo à sentença, permitindo a sua imediata execução.
Teresa Wambier acompanhada por Luiz Rodrigues Wambier61:
“Desde logo, afastamos a objeção, por a considerarmos integralmente descabida, no sentido de que a antecipação da tutela não poderia ser concedida na sentença. Evidentissimamente, se pode ser concedida liminarmente, razão de espécie alguma existe para que não possa ser concedida na sentença, decisão proferida em momento em que o juiz já tem cognição plena e exauriente dos fatos da causa”.
Donaldo Armelin62, com quem concordamos, a tutela prescinde da “certeza
e segurança resultante de uma tutela lastreada em cognição plena e exauriente”.
Contudo, alguns entendem não ser possível a concessão da tutela antecipada na sentença, invocando a falta de interesse na medida, já que com a prolação da sentença, não há motivos para antecipar os efeitos da tutela.
Para Nelson Nery Júnior63:
“a medida pode ser concedida tanto no início da lide quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença”. E acrescenta: “Proferida a sentença não há mais interesse processual na obtenção da medida, porque apreciada definitivamente a pretensão”.
Um dos requisitos é a análise da prova inequívoca da verossimilhança da alegação.
Para José Carlos Barbosa Moreira64, “Prova inequívoca da verossimilhança
significa que o juiz deve ter elementos concretos - uma prova clara, não necessariamente
61 Teresa Arruda Alvim Wambier, Breves Comentários à 2ª Fase da Reforma do Código de Processo Civil, p.100 e 104.
62 Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional diferenciada, p.50. 63 Nelson Nery Jr., Atualidades do Processo Civil, p.58.
64 José Carlos Barbosa Moreira, Antecipação de Tutela Jurisdicional na Reforma do Código de Processo Civil, p.204.
uma prova escrita - para considerar que é bem mais provável que ao final o autor tenha ganho de causa, e não o réu”.
No que tange ao risco de irreversibilidade, não é somente aquela de efeitos fáticos produzidos pela antecipação, mas do provimento em si mesmo considerado.
Luiz Guilherme Marinoni ponderava analisando o Código de Processo Civil anterior que: “O que o artigo 273 veda quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de 'irreversibilidade do provimento antecipado' - que nada tem a ver, repita-se, com irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento - são determinadas declarações e constituições provisórias. (....) Quando o artigo 273 afirma que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está proibindo, por exemplo, a antecipação da constituição de uma relação jurídica de filiação ou a antecipação da desconstituição de um casamento”65.
A evolução do conceito de tutela antecipada foi exposta por Luiz Rodrigues Wambier, Flavio Renato Correia Almeida e Eduardo Talamini66, nos seguintes termos:
“Por muito tempo a efetividade do processo civil não seria a adequada, senão aquela declarada por uma sentença. A concretização do direito material somente restaria formalizada em sua plenitude pelo ato final de um procedimento, mesmo que para ultrapassar suas fases seria necessário aguardar anos, culminando com a entrega da prestação jurisdicional tardiamente. Com a edição da Lei nº 8.952/94, que alterou a relação ao art. 273 do CPC, foi introduzido no sistema processual brasileiro o instituto da tutela antecipatória, visando a erradicar a ineficiência do processo diante da declarada e assumida morosidade do Poder Judiciário, na solução dos conflitos. Afastando os efeitos da sentença, afastou-se o problema da inefetividade jurisdicional. Seu escopo é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva, sem, contudo, compatibilizá-la com o sentido de acautelamento. A necessidade dessa efetividade é a contrapartida que o Estado tem que dar à proibição da autotutela”.
Paulo Henrique dos Santos Lucon67, também citado por Luiz Manoel
Gomes, pondera que o elemento que diferencia as medidas cautelares é, justamente, a
65 Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação de tutela, pp.173/174.
66 Luiz Rodrigues Wambier, Flavio Renato Correia Almeida e Eduardo Talamini, Curso Avançado de Processo Civil, p.346.
aptidão destas em proteger situações antes que se tenha a certeza quanto a existência do direito reclamado na demanda principal, fundada em uma cognição não exauriente, ou seja, sem a nota da definitividade. Em sua concepção, “(...) é correto afirmar que a ação cautelar é um poder ou direito atual quando ainda não declarado, com cognição exauriente, se o direito material existe”.
A tutela de cognição exauriente assegura o pleno exercício do contraditório, permitindo a busca da verdade e a certeza, produzindo coisa julgada material.
E prossegue Lucon afirmando:
“Ainda que não haja coincidência entre o objeto do processo principal e a medida cautelar, essa circunstância não impede de considerar a tutela jurisdicional cautelar como forma de proteção de direitos. Aliás, o caráter eminentemente jurisdicional das medidas cautelares funda-se no nexo existente entre a tutela cautelar protegida e a situação substancial protegida”.
Nesta linha de raciocínio, é possível extrair que a finalidade da cautelar é assegurar o resultado útil da decisão que será prolatada na demanda principal, a ser ajuizada (cautelar preparatória) ou já em curso (cautelar incidental).
Neste ponto conveniente esclarecer que se o magistrado poderia antecipar o provimento da demanda principal, naturalmente poderá o menos, isto é, deferir a cautelar.
Diante do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, admite-se o cabimento da tutela antecipada após o encerramento da instrução.
Algumas observações mostram-se pertinentes, segundo Luiz Manoel Gomes Junior68:
“a) a utilização de tal faculdade somente deve ocorrer quando estiverem presentes os elementos necessários para o ajuizamento da demanda principal, caso contrário a via cautelar é sempre aconselhável, possibilitando a obtenção de maiores elementos pelo interessado; e
67 Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficácia das Decisões e Execução Provisória, p.167.