O parágrafo 4º do artigo 37 da CF/88 define algumas sanções a serem aplicadas a atos de improbidade, as quais são pormenorizadas no artigo 12 da Lei de Improbidade. Havendo pluralidade de atos, múltiplas serão as sanções a serem aplicadas.
Para melhor compreensão da possibilidade de cumulação de sanções, é prudente observar que não apresentam maiores dificuldades as punições de perda da função pública, ressarcimento do dano e perda de bens de origem ilícita. Tal afirmativa é justificável, pois, em havendo perda da função pública, impossível será que o agente a perca outra vez, salvo se houver posterior aquisição de nova função e outros ilícitos sejam perpetrados.
Entretanto, tratando-se de suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com o Poder Público, maiores celeumas surgirão. A suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público são sanções que apresentam delimitação temporal, tornando-se efetiva a primeira, a teor do art. 20 da Lei 8.429/92, com o trânsito em julgado da sentença condenatória; e a segunda, a contrario sensu do referido preceptivo, com a prolação da sentença monocrática. Considerando a delimitação temporal e
22 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
inexistindo nesta seara norma semelhante àquelas previstas nos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal, não há que se falar em soma das sanções aplicadas em diferentes processos; pois, considerando as nefastas conseqüências que daí advirão, podendo culminar com a suspensão dos direitos políticos do cidadão por várias dezenas de anos, e somente norma específica poderia amparar tal entendimento, não a analogia:
[...] por ser mais benéfico ao agente, deve-se adotar o denominado sistema da absorção, segundo o qual a sanção mais grave absorve as demais da mesma espécie. Assim, a possibilidade de aplicação de tais sanções em diferentes processos deve-se correlacionar o entendimento de que as mesmas poderão se sobrepor e acarretar a efetividade de somente uma delas; pois, à mingua de lei específica, será inadmissível sua soma. Igual entendimento será aplicado em sendo os diferentes atos de improbidade apurados no mesmo processo, o que, em termos práticos, culminará com a aplicação de uma única sanção de cada espécie, utilizando-se o órgão jurisdicional da maior determinação relativa (limites mínimo e máximo) prevista no art. 12 23.
Com relação às sanções de multa, serão as mesmas passíveis de aplicação cumulativa, consoante as delimitações estabelecidas para cada um dos feixes de sanções. Tal cumulatividade apresentar-se-á de forma clara sempre que os ilícitos forem perquiridos em processos distintos. Em sendo os ilícitos apurados em um único processo, ter-se-á, ao final, uma única soma pecuniária, a qual será necessariamente exasperada por comportar as diferentes multas que integram os feixes de sanções a que estava sujeito o agente.
23 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
3
DA
FORMAÇÃO
DA
PROVA
NA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
3.1 Sistema normativo em defesa do patrimônio público
3.1.1-Normas constitucionais e diplomas legais infraconstitucionais
A defesa do patrimônio público possui amplo sistema normativo em nosso ordenamento jurídico, seja em sede constitucional ou no âmbito infraconstitucional. No patamar constitucional podemos destacar:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Art. 14, § 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.
Art. 37, § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Na seara criminal, o título XI do Código Penal enumera tipos legais relativos a crimes contra a Administração Pública dos artigos 312 a 359-H.
No âmbito administrativo, destacaríamos as Leis 8.112/90, 8.666/93 e 9.784/99, as quais dispõem respectivamente sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis, licitações e processo administrativo. Há de se considerar ainda o estatuto específico de cada categoria de servidores.
De igual importância também, a Lei 1.079/50 e o Decreto-Lei n. 201/67 que dispõem sobre os crimes de responsabilidade.
Sem desconsiderar a importância de todos esses diplomas legais, a Lei 8429/92 é tida como verdadeiro marco na defesa do patrimônio público, visto a sua especialidade no combate aos atos de improbidade e à riqueza dos dispositivos concernentes a este assunto. Em seus artigos tratam-se desde os sujeitos dos atos de improbidade, medidas cautelares destinadas a dar efetividade ao processo judicial, a pormenorização dos atos de improbidade, das sanções e, ainda que de forma tímida, dos procedimentos administrativos e judiciais.
A caracterização da defesa do patrimônio público como um interesse difuso, tese advogada por autores como Paulo Bonavides24, faz com que, ao lado da Lei 8.429/92, todo o sistema normativo voltado à normatização dos interesses difusos regule a improbidade, incidindo, portanto, a Lei de Ação Civil Pública (Lei 7347/85), Lei de Ação Popular (Lei 4717/65) e o CDC (Lei 8078/90), além da aplicação subsidiária do CPC e do CPP, como no caso do inquérito civil25.
Os interesses difusos são definidos no CDC em seu artigo 81:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; (grifos nossos)
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Agnominados por Mauro Capelletti como “interesses em busca de um autor”, inicialmente os interesses difusos foram voltados aos interesses do meio ambiente e dos consumidores, avançando, posteriormente, em direção à tutela da infância e da juventude, dos portadores de deficiência e em defesa do patrimônio público.
24 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
25 PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade
São denominados por Paulo Bonavides de “Direitos Fundamentais de Terceira Dimensão”, e caracterizam-se pela indeterminação dos titulares e da inexistência entre eles de relações jurídicas e pela indivisibilidade do bem jurídico.
Portanto, podemos concluir que, sem olvidar do vasto rol de diplomas legais relacionados à seara da improbidade administrativa, destacam-se na defesa do patrimônio público os mandamentos da Lei 7.347/85, por se tratar de um interesse difuso, e a Lei 8.429/92, por tratar especificamente do tema da improbidade administrativa, esta tendo sanções muito mais severas em relação a outros diplomas legais, como a Lei de Ação Popular (lei 4.717/65).
Subsidiariamente, em muito contribuem os dispositivos da mencionada Lei de Ação Popular, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a Lei de Responsabilidade Fiscal (lei 101/00), o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal.
3.1.2 Cooperação jurídica no plano internacional
A existência de quadrilhas especializadas na dilapidação do patrimônio público, conjuntamente com a globalização, faz com que a corrupção na administração pública extrapole as fronteiras nacionais. A evasão de divisas e a lavagem de dinheiro são parte do iter delituoso de muitas organizações criminosas, com o fim destacadamente de acobertar os ilícitos e dificultar o ressarcimento do erário.
Portanto, a cooperação jurídica no plano internacional figura a cada dia como ferramenta indispensável ao combate aos atos de improbidade administrativa, não se limitando ao simples uso de cartas rogatórias, destacando-se a celebração de tratados e convenções internacionais e a atuação de órgãos como a OCDE (Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico), e do Departamento de Recuperação de Ativos, este órgão nacional com esmerada atuação no campo internacional.
Destacam-se como dispositivos relacionados ao tema a Convenção sobre Corrupção de Funcionários Públicos em Transações Comerciais Internacionais, promulgada no Brasil através do Decreto no3.678 de 30.11.2002 e a Convenção Interamericana contra a Corrupção, promulgada no Brasil em 07.10.2002, por intermédio dom Decreto no 4410.
3.2 Momento investigativo pré-processual
3.2.1 Introdução
As Ações de Improbidade Administrativa caracterizam-se, na esmagadora maioria dos casos, pela complexidade jurídica e pelo interminável número de fólios processuais. Já à primeira vista, assusta ao operador do Direito o calhamaço que irá ser objeto de estudo e consumirá algumas horas de árduo e diuturno labor.
De fato, é inerente a esta modalidade de ação ter como objeto ilicitudes que na sua gênese diferenciam-se das praticadas pelo cidadão comum, visto terem como sujeitos ativos detentores do munus público e, principalmente no caso dos grandes fraudadores do patrimônio estatal, já serem arquitetados sob a proposta de burlarem quaisquer instrumentos de fiscalização.
Portanto, tais ilícitos terão em sua essência a toda a dificuldade em sua apuração, pois, via de regra, se originam de complexos mecanismos aptos a driblar os sistemas de controle e utilizam-se, impreterivelmente, de agentes públicos de todas as esferas estatais, exempli gratia, chefes do Executivo, membros do Legislativo, Judiciário, ou servidores públicos vinculados aos mais variados órgãos e entidades.
Terá o requerente destas causas judiciais, quase sempre o Ministério Público, um árduo e incessante trabalho, se almejar lograr êxito em seu pleito, já que terá que se impor a toda espécie de artifícios e fraudes, fruto da inteligência e criatividade do ser humano, nesta feita direcionada para o mal. A tentativa de superar o insucesso na responsabilização dos corruptos que se multiplicam em nosso País terá seu aspecto mais crucial na construção de um suporte probatório conciso e incontestável, sem o qual, o magistrado, adstrito ao princípio da legalidade e sob o manto da imparcialidade, fatalmente manterá a situação em seu status quo.
Serão analisados nos próximos capítulos, ainda que de forma breve, os instrumentos investigativos à disposição dos legitimados ativos destas causas, em destaque, do Ministério Público, a quem cabe nos ditames da Carta Política de 1988, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses individuais e sociais indisponíveis, a exemplo do patrimônio público.
3.2.2Controle interno da improbidade administrativa: autotutela, controladorias e
controle popular
Nos ensinamentos de Wallace Paiva Martins Júnior26, os atos de improbidade administrativa, por constituírem faltas disciplinares, não só podem como devem, ser investigados administrativamente pela autoridade administrativa competente, como decorrência do poder- dever disciplinar e do princípio da moralidade. A omissão de providências para repressão de tal ato importará em ato sujeito à própria Lei 8.429/92 para o agente público omisso.
Constata-se, dessa maneira, que o controle interno da Administração Pública, além do poder disciplinar, este apto a punir faltas funcionais, deverá ser empregado para fornecer elementos materiais a eventuais ações civis publicas em desfavor do agente publico.
As dificuldades encontradas na investigação e responsabilização internas destas práticas são freqüentes por vários motivos como: corporativismo, apadrinhamentos ou porque o fato é praticado pelo superior hierárquico. Ipso fato, justifica-se a existência de diversos órgãos independentes colimados a este fim, a exemplo das corregedorias, ouvidorias e, destacadamente, as controladorias, as quais merecem breves digressões.
As controladorias governamentais, v.g., a CGU (Controladoria Geral da União), ou, em melhor linguagem, as informações colhidas por estas entidades podem ser de grande valia na investigação dos atos de improbidade. Diversamente das auditorias de empresas particulares, as quais são realizadas de forma esporádica, as controladorias devem ter caráter permanente, objetivando oferecer alternativas de melhoria na atuação de cada setor da Administração Pública, visando a qualidade, transparência e, sobretudo, a probidade administrativa.
Nos termos do artigo 74 da Constituição Federal de 1988, cada Poder terá um Sistema de Controle Interno, e seus responsáveis possuem responsabilidade solidária, pois quando tomarem conhecimento de alguma irregularidade e deixarem de dar ciência ao Tribunal de Contas, poderão ser responsabilizados até criminalmente. Apesar desta previsão constar desde a redação original de nossa Carta Magna, nem a própria União possuía uma Controladoria realmente estruturada, o que foi sanado com o Decreto nº. 3.591, de 06 de setembro de 2000.
Márcia Maria Moreira disserta sobre as controladorias:
O controle sobre a Administração pode ser prévio, concomitante ou sucessivo. Analisa- se a legalidade em geral, a legalidade contábil-financeira, o mérito, que é a verificação da conveniência e oportunidade de medidas e decisões no atendimento do interesse público, e aspectos ligados à eficiência, produtividade e gestão.
A eficiência no serviço público, que até há bem pouco tempo não era sequer pensada, adquiriu status de princípio constitucional a partir da Emenda Constitucional 19/1998. Fundamenta-se tal inclusão no anseio social por bons serviços públicos, com um padrão mínimo de qualidade.
Mas, certamente, de todos os controles realizados o financeiro é que tem maior destaque. O controlador examina o modo como foram efetuadas as despesas e emite relatório que comporá a prestação de contas que será enviada ao Tribunal de Contas respectivo, servindo como subsídio para a Corte aprovar ou rejeitar as contas daquele ente. Visam o equilíbrio entre a receita e a despesa pública e o atingimento de metas fiscais e de resultado primário e nominal.
Embora o Controle Interno careça de poder punitivo, apenas conduzindo a uma orientação, deve manifestar-se em todas as situações as quais considera contrárias ao interesse público, o bem maior da Administração Pública.
O caráter eminentemente opinativo dos Controles Internos cria um obstáculo: se o controller não contar com o apoio do chefe do Executivo, o trabalho por ele desenvolvido restará prejudicado, vez que as instruções emanadas da Controladoria não serão atendidas, podendo ocasionar danos à própria Administração Pública. Se uma norma não trouxer embutida uma penalidade, fatalmente não será cumprida 27.
Infelizmente, a estrutura das controladorias ainda deixa muito a desejar. Essa limitação nos seus quadros faz com os procedimentos sejam realizados por amostragem, o que ainda torna precária a fiscalização dos recursos públicos por este instrumento de controle interno.
Ainda na seara do controle interno, o artigo 14 da Lei 8.429/92 trouxe relevantes aspectos no tocante ao controle popular da Administração Pública, senão vejamos.
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 1º A representação, que será escrita ou reduzida a termo e assinada, conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento.
§ 2º A autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas no § 1º deste artigo. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 desta lei.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares.
Vaticina o dispositivo que a investigação destinada a apurar atos de improbidade administrativa, além da possibilidade de ser instaurada de ofício, ou por requisição do Parquet,
27 MOREIRA, Márcia Maria. O controle interno como paradigma da administração pública gerencial.
pode ser iniciada por qualquer pessoa do povo. Para tanto, é necessária a representação com exposição do fato e indicação de provas de que tenha conhecimento.
A respeito dessa investigação, Wallace Paiva Martins Júnior28, fundamentado em reiteradas decisões do STJ, ressalta que, apesar da Lei 8.112/90 fixar a garantia da ampla defesa e do contraditório para os processos que resultarem em punição administrativa, os procedimentos meramente investigatórios, destinados a angariar indícios de atos improbos, não exigem a bilateralidade neste procedimento, em face de seu alcance se limitar a fornecer informações aos legitimados ativos das ações de improbidade.
A rejeição da representação por parte da autoridade responsável deve ser fundamentada sob pena de nulidade (art. 14, § 2º da Lei 8429/92).
O artigo 15 da Lei 8.429/92 determina que a existência de procedimento administrativo destinado a apurar ato de improbidade deve ser comunicada ao Tribunal de Contas e ao Ministério Publico, o qual pode dar início a inquérito civil.
Além da instauração de oficio e mediante petição de qualquer do povo (esta admitida até de forma anônima desde que bem fundamentada), a instauração de procedimento administrativo pode se dar mediante requisição do Ministério Público, nos termos do artigo 22 da Lei de Improbidade Administrativa.Tal dispositivo amplia os meios investigatórios em poder do
Parquet, possibilitando, desta maneira, a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo, conforme critérios de eficiência e conveniência a produção da prova.
Assim, posta em prática tal requisição por membro do MP, sua instauração é obrigatória e vinculada, e a autoridade responsável tem o ônus de bem desempenhar tal encargo.
Se o Parquet concluir pela inexistência de atos de improbidade, podem ser requisitadas novas diligências ou opinar pelo arquivamento, o qual será submetido a reexame necessário pelo Conselho Superior do Ministério Público.
Na grande maioria dos casos, em especial naqueles que envolverem os agentes ocupantes de cargos de maior superioridade hierárquica, destacadamente os chefes do Poder Executivo ou seus subordinados mais próximos, o instrumento mais adequado à investigação dos ilícitos será o inquérito civil. Neste, o membro do Órgão Ministerial terá melhores condições de valer-se dos
mais variados instrumentos, como auditorias de órgãos da Receita Federal, de Tribunais de Contas, de institutos de criminalística, delegacias especializadas em crimes funcionais, etc.
3.2.3 O inquérito civil: instauração, sigilo das investigações, encerramento
3.2.3.1 Noções básicas e instauração do inquérito civil
Nas lições de Marino Pazzaglini Filho29, o inquérito civil tem sua origem em nosso ordenamento jurídico com o advento da Lei 7.347/85, a qual, ao instituir a ação civil pública, proveu o Parquet deste instrumento investigatório afeito à apuração de danos aos interesses difusos e coletivos, tais como o meio ambiente, bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, além de direitos dos consumidores.
Diante de sua importância, o inquérito civil alçou status constitucional na Carta Política de 1988, em seu artigo 129, III, onde foram acrescidos em seu campo de investigação danos ao patrimônio público e quaisquer interesses difusos e coletivos. Posteriormente, o instituto foi novamente inscrito em diploma legal, agora, na Lei Orgânica do Ministério Público (Lei Federal 8.625/93), em seus artigos 25, IV e 26, I a III, como instrumento afeito à proteção do patrimônio público e da moralidade administrativa.
Marino Pazzaglini Filho, há pouco citado, define o mencionado instituto:
O inquérito civil, pois, é instrumento de investigação exclusivo do Ministério Público, que tramita em sua via administrativa, instaurado e presidido por membro dessa Instituição, para a apuração de fatos ou atos eventualmente atentatórios ao interesse público, difuso ou coletivo, inclusive, portanto, transgressores da probidade administrativa, e tem por objetivo coletar elementos probatórios para formação do convencimento do órgão ministerial sobre o ajuizamento da ação civil (pública ou de improbidade administrativa) (sic) ou sobre seu arquivamento por não configuração, na essência, ou, por falta de provas, do fato violador investigado ou de sua autoria.
Portanto, a finalidade mediata do inquérito civil é a coleta de dados que habilitem o representante do Ministério Público ao ajuizamento fundado da ação civil, isto é, com respaldo de elementos de convicção e não em meras suposições ou fatos genéricos ou imprecisos 30.