A relação de trabalho juridicamente subordinado, plasmada sob a forma de um contrato de emprego, é uma das construções centrais do capitalismo industrial, criada na transição do século XIX para o século XX, cumprindo papel decisivo em uma economia de mercado. Por meio dela, e das pressões sociais deste período, o paradigma do Estado Social implementou muitos de seus pilares569 e, enfim, o Direito
do Trabalho se estabeleceu como disciplina autônoma570. Tempos de uniformidade, na
leitura de Márcio Túlio Viana, em que “os produtos eram previsíveis, pouco mutantes,
568 No original: “certain humanitarian requirements are to be taken out of the sphere of competition.
This means health, life and human dignity are regarded as benefits of supreme value. Humanitarian ideals are given precedence over considerations of economic profit”. Tradução do autor. MAHAIM, Ernest. The historical and social importance of international labor legislation. In SHOTWELL, James T. The
origins of the International Labor Organization. v. 1, History. Nova Iorque: Columbia University Press, 1934, p. 5.
569 Há diferenças significativas no papel assumido pelo trabalho como fator de distribuição de proteção
social dentro dos modelos existentes de Welfare State, que vão desde uma importância reduzida, no modelo de bem-estar dito “liberal”, à enorme centralidade na socialdemocracia. Cf. ESPING- ANDERSEN, Gosta. As três economias políticas do welfare state. Lua Nova, São Paulo, n. 24, p. 85-116, set. 1991, p. 108-111.
570 DEAKIN, Simon. The comparative evolution of the employment relationship. In DAVIDOV,
Guy, LANGILLE, Brian (orgs.). Boundaries and frontiers of Labour Law: goals and means in the regulation of work. Oxford: Hart, 2006, p. 103.
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também o trabalho era contínuo, estável, e a própria lei era rígida, abrangente. Fábrica e sindicato reuniam trabalhadores em massa. Um correspondia ao outro”571.
Esta relação de emprego padrão (“standard employment relationship”), como a chamam Bosch e Vosko, constitui-se em “emprego estável, socialmente protegido, dependente e de tempo integral, cujas condições básicas (tempo de trabalho, remuneração e prestações sociais) são reguladas a um nível mínimo por convenção coletiva ou Direito do Trabalho e/ou da Seguridade Social”572. Tornou-se, no contexto
das políticas de bem-estar em meados do século XX, o tipo ideal dos sistemas de regulação e proteção social, exercendo ainda, função normativa na criação de obrigações mútuas em torno de uma troca de incentivos por lealdade e produtividade573.
Como visto na primeira parte deste trabalho, é certo que a relação padrão de emprego nunca se universalizou plenamente. As exclusões ao seu conceito e alcance social, historicamente, lhe foram constitutivas574. Ao se analisar a estruturação social
desta relação jurídica o que se percebe, em primeiro plano, é a existência de um pacto de
gênero a sustentar a divisão social do trabalho. Por meio dele, como indica Nancy Fraser, “à cabeça masculina da casa seria pago um salário família, suficiente para manter as crianças e uma esposa-e-mãe de tempo integral, que fazia trabalho doméstico sem remuneração”575. Trata-se da implantação generalizada do modelo provedor masculino / cuidadora feminina, que contribuiu para manter o emprego de tempo integral e
571 VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o Direito do
Trabalho no limiar do século XXI. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 37, p. 153-186, 2000, p. 156.
572 No original: “Stable, socially protected, dependent, full-time job, the basic conditions of which
(working time, pay, social transfers) are regulated to a minimum level by collective agreement or by labour and/or social security law”. Tradução do autor. BOSCH, Gerhard. Towards a new standard employment relationship in Western Europe. British Journal of Industrial Relations, Londres, v. 42, n. 4, p. 617-636, dez. 2004, p. 618-619.
573 VOSKO, Leah F. Managing the margins: gender, citizenship and the international regulation of
precarious employment. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 5.
574 VOSKO, Managing the margins, cit., 2010.
575 No original: “The male head of the household would be paid a family wage, sufficient to support
children and a full-time wife-and-mother, who performed domestic labor without pay”. Tradução do autor. FRASER, Nancy. After the family wage: a postindustrial thought experiment. In FRASER, Nancy. Justice interruptus: critical reflections on the ‘postsocialist’ condition. New York: Routledge, 1997, p. 41.
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prazo indeterminado no centro da vida do trabalho fora de casa. Esse modelo se transforma profundamente a partir da segunda metade do século XX, mas é certo que ele é um dos elementos por detrás da ampla difusão do emprego padrão como relação social básica. E, mesmo com a emergência de novas identidades, o tratamento diferenciado ainda “tem sido utilizado como estratégia de dominação de grupos ou de pessoas, com manutenção de superioridade de uma determinada raça, gênero, condição sexual, origem social”576, como aponta Daniela Muradas ao desvelar o sexismo ainda
subjacente às relações contemporâneas de trabalho.
A segunda grande margem histórica é a cidadania nacional577, dando à relação
de emprego e à proteção social a ela associada uma forte ligação com o Estado-Nação e com o espaço local, o que assume enorme importância no contexto europeu. Aos trabalhadores nacionais se garantiam relações contínuas e protegidas, enquanto aos não nacionais, imigrantes, o acesso era limitado a funções pouco valorizadas socialmente, com vínculos precários, geralmente de prazo determinado e direitos restritos578. Pata
Sayad, o trabalho em precariedade, aliás, é determinante da percepção social de um imigrante. “A estadia autorizada ao imigrante está inteiramente sujeita ao trabalho (...). Foi o trabalho que fez ‘nascer’ o imigrante, que o fez existir; é ele, quando termina, que faz ‘morrer’ o imigrante, que decreta sua negação ou que o empurra para o não-ser”579.
A forma eficiente como essas enormes margens foram “geridas” ou “administradas”, na expressão de Vosko580, em múltiplas instâncias de controle social
— que vão desde o modelo heteronormativo de família, passando pelo sexismo e xenofobia, às políticas oficiais de manutenção do status quo — também contribuiu estruturalmente para a hegemonia do emprego.
576 REIS, Daniela Muradas. Discriminação nas relações de trabalho e emprego: reflexões éticas sobre o
trabalho, pertença e exclusão social e os instrumentos jurídicos de retificação. In BARZOTTO, Luciane Cardoso (org.). Trabalho e igualdade: tipos de discriminação no ambiente de trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado e Escola Judicial do TRT da 4ª Região, 2012, p. 20.
577 VOSKO, Managing the margins, cit., p. 9-12.
578 Para uma análise da imigração laboral no Brasil, cf., de nossa autoria, NICOLI, Pedro Augusto
Gravatá. A condição jurídica do trabalhador imigrante no Direito brasileiro. São Paulo: LTr, 2011.
579 SAYAD, Abdelmalek. A imigração ou os paradoxos da alteridade. Trad. Cristina Murachco. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 1998, p. 54-55.
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Tal condicionamento estrutural, somado à análise interna das relações de trabalho alienado no sistema capitalista, demonstra que visões idealizadas da relação de emprego desconsideram, mais uma vez, as suas complexidades reais. Assim, para Castel, a relação de trabalho e seu papel na sociedade salarial “não tem nada de idílico: a alienação e a exploração não foram completamente vencidas. Mas, simultaneamente, o trabalho é, por assim dizer, dignificado, na medida em que ele torna-se suporte de direitos”581.
É nesse giro, alicerçado em grande escala na atuação operária organizada582,
que se acumularam direitos individuais e coletivos e se fundaram laços públicos de solidariedade, incorporados institucionalmente como deveres de proteção social do Estado. Assim, na virada do século XX, a relação padrão de emprego torna-se a “equação jurídica do sistema produtivo”583, sendo a noção de contrato de trabalho o
“evento fundador” de um Direito do Trabalho protetor do empregado584. A partir de
então, por sua utilidade coletiva e uma forma jurídica que viabiliza o reconhecimento por meio de direitos, o trabalho torna-se “o fundamento de uma cidadania social”585,
na expressão de Castel.
O próprio Direito Internacional do Trabalho é também fruto deste tempo, recebendo, desde muito cedo, os influxos da centralidade que a relação de emprego assumia nas ordens jurídicas dos Estados-membros, sobretudo nos países europeus. A despeito de, como visto, a OIT ter firmado competências ampliadas para temas duvidosos em seus primeiros anos, que extrapolavam a esfera do trabalho
581 No original: “Cette structure de la relation de travail propre à la societé salariale n’a rien d’idyllique:
l’aliénation et l’exploitation n’ont pas été complètement vaincues. Mais, simultanément, le travail est, si l’on peut dire, dignifié, dans la mesure où il est devenu support de droits”. CASTEL, Robert. Travail et utilité au monde. In SUPIOT, Alain (org.). Le travail en perspectives. Paris: LGDJ, 1998, p. 20. Leitura semelhante, na perspectiva jurídica, pode ser encontrada em DELGADO, Gabriela Neves. Direito
fundamental ao trabalho digno. São Paulo: LTr, 2006, p. 203 et seq.
582 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Los principios de Derecho del Trabajo de segunda generación. Revista IusLabor, Barcelona, n. 1, 2008. Disponível em http://www.upf.edu/iuslabor/_pdf/2008- 1/Latinoamerica.pdf. Acesso em 3 de dezembro de 2014.
583 DELGADO, Mauricio Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho: relações de trabalho e relação de
emprego. 3 ed. São Paulo: LTr, 2001, p. 35.
584 LE GOFF, Jacques. Du silence à parole: une histoire du Droit du Travail des anées 1830 à nos jours.
Rennes: Presses Universitaires de Rennes, 2004, p. 168.
585 No original: “le fondement d’une citoyenneté sociale”. Tradução do autor. CASTEL, Travail et
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juridicamente subordinado, o fato é que a relação padrão de emprego teve, ao longo da história da regulação internacional do trabalho, um protagonismo condizente com a consolidação internacional (ou ao menos europeia) do modelo fordista e do Estado de Bem-Estar Social keynesiano586.
Vosko587 aponta três pilares que estruturam a construção da relação padrão de
emprego na regulação internacional, em conexão às realidades internas: a relação bilateral (com o correspondente status de empregado), o tempo de trabalho padronizado e o emprego contínuo. Somam-se, ainda, as garantias coletivas de liberdade e negociação, associadas à organicidade do emprego.
A relação bilateral de emprego transparece nas preocupações mais estruturais da OIT, como no art. 427 da Parte de XIII do Tratado de Versalhes que, em muita de suas alíneas, absorve, direta ou indiretamente, a prevalência do modelo do trabalho assalariado. Ao estabelecer, de plano, que “o trabalho não deve ser considerado simplesmente como mercadoria ou artigo de comércio”, parte já do pressuposto da prevalência de relações contratuais assalariadas, indicando as linhas de sua adequada representação jurídica. E mesmo que a interpretação literal tenha sido mitigada pelas Opiniões Consultivas da Corte Permanente de Justiça Internacional, as menções expressas e sucessivas ao salário e aos trabalhadores assalariados são o testemunho do peso assumido pelo emprego padrão na cena regulatória internacional. Nas décadas que se seguem, a tendência se confirma, tendo a Convenção 34, de 1933, por exemplo, ao proibir o agenciamento de mão de obra, reiterado a bilateralidade da relação de emprego padrão como modelo básico de prestação do trabalho humano subordinado588.
Quanto ao tempo de trabalho, objeto das disputas mais centrais nas lutas de formação da legislação trabalhista589, a sua padronização é dos primeiros marcos das
586 VOSKO, Managing the margin, cit., p. 51. 587 VOSKO, Managing the margins, cit., p. 52 et seq. 588 VOSKO, Managing the margins, cit., p. 54.
589 Nesse sentido, o capítulo 8 do Livro I de O capital, de Marx, sobre a luta pela jornada normal de
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legislações sociais dos países do globo. E o mesmo vale para a OIT: a sua primeira Convenção, de 1919, diz respeito exatamente à jornada de trabalho na indústria, fixada, então, no teto das oito horas diárias e quarenta e oito semanais. Após, muitas outras Convenções, recomendações e estudos se dedicaram ao tema das horas de trabalho, descansos remunerados, tempo livre e de lazer, formatadas, essencialmente, no entorno das formas de expressão e controle do emprego subordinado padrão590.
A continuidade da relação padrão de emprego também foi decisiva para seu posicionamento no Direito Internacional do Trabalho. Isso porque, ao se projetar indeterminadamente no tempo, o emprego torna-se vetor para a ampliação da proteção social, nas linhas da previsibilidade e estabilidade de uma relação-chave para o mundo da produção e para a vida social. Na visão de Burawoy, esta seria uma das características do capitalismo dito hegemônico (em contraposição ao despótico), em que a proteção social passa a integrar a gestão do modelo fabril, por exemplo, pela proteção contra a dispensa. Isso transformaria a persuasão e cooperação em elementos na dinâmica das relações entre empregados e empregadores, tornando essenciais, por sua vez, a minimização das tensões e o aumento da lealdade geradas pela projeção das relações indeterminadamente no tempo591. Plá Rodriguez confirma essa certa
convergência em torno da continuidade, ao apontar que “tudo o que vise à conservação da fonte do trabalho, a dar segurança ao trabalhador, constitui não apenas um benefício para ele (...) mas também redunda em benefício da própria empresa e, através dela, da sociedade”592.
Na OIT, mais uma vez, diversos são os instrumentos que tomam a continuidade no trabalho como valor a ser preservado, dentro do paradigma do
acumulação capitalista. MARX, Karl. O capital: crítica da economia política. Livro I: o processo de produção do capital. Trad. Rubens Enderle. São Paulo: Boitempo, 2013, p. 305 et seq.
590 VOSKO, Managing the margins, cit., p. 54.
591 BURAWOY, Michael. A transformação dos regimes fabris no capitalismo avançado. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, v. 5, n. 13, p. 29-50, jun. 1990. Disponível em http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_13/rbcs13_02.htm. Acesso em 3 de dezembro de 2014. Cf., ainda, VOSKO, Managing the margins, cit., p. 58-59.
592 PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. 3 ed. Trad. Wagner D. Giglio. São
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emprego padrão. A primeira Recomendação593 da OIT, de 1919, trata da desocupação
e recomenda, na esfera nacional, o estabelecimento de mecanismos de seguro- desemprego. A ausência do emprego padrão, portanto, é presumida como uma atipicidade, interregnos de uma relação que se pretende contínua. Em 1934, a Convenção n. 44, também sobre desemprego, deixa ainda mais claro em seu objeto (art. 2.1) que trata de “todas as pessoas habitualmente empregadas por remuneração ou salário”594, excluindo trabalhadores domésticos e em domicílio, além de sazonais e
trabalhadores jovens (art. 2.2). Da mesma forma, a Convenção n. 52, sobre férias remuneradas, conecta o benefício à continuidade do trabalho prestado no ano. Mais tarde, a Convenção 158, que dispõe sobre o término da relação por iniciativa do empregador, faculta ao Estado-membro a exclusão de trabalhadores em contratos a prazo determinado, de experiência ou ocasionais (art. 2.2).
Todos esses são exemplos de como a relação de emprego padrão — que assumiu a condição de critério determinante na incidência do Direito do Trabalho, em toda sua especificidade, como ocorre no caso do Brasil595 — tem reflexos substantivos
na esfera do Direito Internacional do Trabalho. Vosko chega a falar de um “empregocentrismo” na regulação internacional do trabalho596, que se sustenta nas
mencionadas margens, formas de trabalho para as quais as demandas não puderam ser vocalizadas historicamente na arena da OIT.
593 Recomendações são instrumentos não vinculantes produzidos pela OIT que servem para definir
normas de orientação à ação dos governos, podendo complementar e detalhar as disposições das Convenções internacionais do trabalho em certos temas. Cf. VALTICOS, Droit International du Travail,
cit., p. 142-143.
594 Tradução livre do texto original da Convenção 44, de 1934, em inglês, que estabelece “all persons
habitually employed for wages or salary”. Disponível em http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_INSTRUM
ENT_ID:312189:NO. Acesso em 1º de dezembro de 2014.
595 Mozart Victor Russomano, por exemplo, esclarecendo onomasticamente a expressão Direito do Trabalho, é enfático ao pontuar que “não é todo o trabalho que constitui o objeto de estudo desta disciplina e, sim, exclusivamente, o trabalho subordinado e não eventual, devidamente remunerado”. RUSSOMANO, Mozart Victor. O empregado e o empregador no Direito brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: 1978, p. 32. A conclusão, por evidente, liga-se aos critérios estabelecidos legalmente, pelos arts. 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943.
596 A expressão da autora é “SER-centrism”, sendo SER a sigla para standard employment relationship.
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A ideia de um “empregocentrismo”, contudo, merece ser dissecada, em pelo menos dois aspectos. O primeiro deles é o fato de que, mesmo com a prevalência do pacto estrutural de gênero, com a vinculação ao pertencimento nacional e com as formas precarizadas de trabalho, legitimadas sistemicamente por exclusões jurídicas, o emprego teve (e tem) uma importância ímpar nas relações sociais. “O emprego assalariado formal representa o que de melhor o capitalismo (...) tem constituído para sua classe trabalhadora597”, dirá Pochmann. O caminho da luta pelo “feixe jurídico de
proteções e garantias expressivas”598 que termina por lhe definir, sustenta, igualmente,
seu protagonismo no mundo jurídico.
Além disso, o “empregocentrismo” referido por Vokso conviveu, na regulação internacional do trabalho, com o movimento de redimensionamento da esfera de proteção ao trabalho que, se não retirou o emprego padrão do centro das preocupações, definitivamente inseriu outras realidades nele. Como visto, esse é um movimento que emerge de maneira precoce na OIT e que nunca deixou de povoar suas reflexões e movimentos mais estruturais, como a própria Declaração da Fildadélfia de 1944, grande marco no redimensionamento das preocupações do Direito Internacional do Trabalho, que se lança definitivamente ao campo da proteção à pessoa humana. A própria autora demonstra como a relação de emprego padrão passa a sofrer um “eclipse parcial”, na reflexão e regulação específica de formas “atípicas” de trabalho, como o trabalho a tempo parcial, a prazo determinado e por conta própria, realidades a serem analisadas mais adiante.
Por ora, para se fechar o panorama do emprego subordinado na regulação internacional do trabalho, é preciso resgatar o pano de fundo do novo mundo do trabalho e compreender seus efeitos na posição que a relação de emprego ocupa na OIT. Casale enfatiza que, nas últimas décadas, o tema tem ocupado a agenda da Conferência Internacional do Trabalho, tendo a definição de “quem está ou não está numa relação de emprego, e que direitos e proteções defluem desse status, se tornado
597 POCHMANN, Marcio. O emprego na globalização: a nova divisão internacional do trabalho e os
caminhos que o Brasil escolheu. São Paulo: Boitempo, 2001, p. 98.
598 DELGADO, Mauricio Godinho. Capitalismo, trabalho e emprego: entre o paradigma da destruição e os
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problemática”599. Cresce o número de trabalhadores cujo status não é claro, entre
emprego subordinado e trabalho autônomo, além de arranjos que rompem a bilateralidade típica do emprego padrão, como as cadeias de terceirização, subcontratação e fornecimento, não raro transnacionais. E, por outro lado, permanece “forte evidência de que a relação de emprego continua a ser o padrão predominante de acordos de trabalho em muitos países do mundo”600.
A discussão mais recente sobre a relação de emprego na OIT remonta ao final da década de 1990, quando a Organização passou a discutir a figura do “trabalho contratual” (“contract labour”) como válvula possível de ampliação de incidências e proteções. No relatório V(1) da 86ª Sessão da Conferência Internacional do Trabalho, de 1998, após a discussão no ano anterior, propôs-se a regulação do tema, sendo que a figura do trabalho contratual se referia ao “trabalho desempenhado para uma pessoa natural ou jurídica (referida como ‘empresa usuária’) por uma pessoa (referida como ‘trabalhador contratual’) (...) sob condições reais de dependência ou subordinação à empresa usuária”601. O conceito abrangeria, ainda, tanto relações diretas quanto de
subcontratação e intermediação, reconhecendo a relação de emprego com a empresa usuária, tomadora final de serviços. A ideia, então, era estabelecer regras para controlar esquemas de desconcentração produtiva, associado às incertezas dos vínculos empregatícios, estendendo responsabilidades. Soma-se, ali, uma segunda e importante abertura de termos na relação de emprego, na referência feita à subordinação, dependência ou similares.
599 No original: “The issue of who is or is not in an employment relationship, and what rights and
protections flow from that status, has become problematic”. Tradução do autor. CASALE, Giuseppe. The employment relationship: a general introduction. In CASALE, Giusepe (org.). The employment
relationship: a comparative overview. Genebra: Hart Publishing, 2011, p. 1.
600 No original: “There is strong evidence that the employment relationship continues to be the
predominant pattern of work arrangement in many countries around the world”. Tradução do autor. CASALE, The employment relationship, cit., p. 1.
601 No original: “work performed for a natural or legal person (referred to as a ‘user enterprise’) by a
person (referred to as a ‘contract worker’) (…) under actual conditions of dependency on or subordination to the user enterprise”. Tradução do autor. INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Contract labour. ReportV(1) of the 86th Session of the International Labour