Innledning - Sikkerhetskultur i fiskebransjen

O Ministro Celso de Mello iniciou seu voto destacando a ocorrência de verdadeiro golpe de Estado em 1964 e criticando a arbitrariedade do regime com a adoção do AI n° 5/1968. Observou ele, ainda, que a intervenção de militares no domínio político comprometeu o desenvolvimento e o asseguramento de liberdades fundamentais, cerceando a possibilidade de dissenso e de exercício da cidadania. Além disto, mencionou que os atos institucionais, infensos a qualquer controle jurisdicional, davam carta branca ao Executivo; com isto, “[...] personagens sinistros e instituições sombrias [...]praticaram atos de “[...]

inaudita vilania [...]”1, como homicídios, seqüestros e desaparecimento forçado. O tom com que o Ministro iniciou seu voto – não aquele com o qual ele o finalizou – já dava amostras de um problema recorrente no pós-1988 (dispensável mencioná-lo para antes desta data): a dificuldade de instituições civis lidarem com o desmando de instituições militares.

O próprio Ministro Celso de Mello seria colocado, algum tempo depois da decisão ora analisada, diante de uma situação deste quilate. No julgamento da Medida Cautelar no HC n° 110.237/PA2, ele se viu diante da recorrente contrariedade do Superior Tribunal Militar em aceitar a jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal acerca da incompetência da Justiça Militar para o julgamento de crimes de falsificação ou uso de documento falso praticados por civil – in casu, o objeto material era a habilitação de arrais- amador, cuja concessão cabe à Marinha. O Ministro destacou a tendência mundial no sentido da extinção de tribunais militares ou do afastamento de sua competência em tempos de paz. Chegou ele, inclusive, a destacar decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos em que ela condena o Chile a adotar medidas que impeçam que um civil possa ser julgado pela justiça militar3. Assim, deferiu a medida cautelar para suspender a decisão do Superior

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153/DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília/DF: 29 de abril de 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 161.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus n° 110.237/PA. Paciente: Carlos Nunes de Azevedo. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal Militar. Relator Ministro Celso de Mello.

Brasília/DF: 12 de setembro de 2011. Disponível em <

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC_110.237MC_Decisao.pdf>. Acesso em 12 mar. 2011.

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Sentença de 22 de novembro de 2005. Disponível em < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_135_esp.pdf>. Acesso em 13 mar. 2011, p. 100: “En este sentido, tiene particular relevancia el hecho de que el señor Palamara Iribarne, por ejercer su derecho a expresar libremente sus ideas y opiniones, se vio sometido a la jurisdicción penal militar y, durante toda la tramitación de los procesos que fueron instaurados en su contra, no fue escuchado ni atendido por ninguna autoridad judicial ordinaria que fuera independiente e imparcial. El hecho de ser un civil sometido a una jurisdicción que le era ajena para ser juzgado por la comisión de delitos que

Tribunal Militar condenatória do paciente civil. Se seu voto, assim como os de seus pares, tivessem sido pela procedência do pedido na ADPF n° 153/DF, talvez o sentimento de impunidade que provavelmente está por detrás de mencionados desmandos evitasse este contencioso entre as Cortes...4

Na sequência de seu voto na ADPF n° 153/DF, o Ministro Celso de Mello fez menção aos atos internacionais dos quais a República Federativa do Brasil faz parte e que repudiam a tortura: a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (Decreto n° 40/1991), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (Decreto n° 98.836/1989) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto n° 678/1992). Em seguida, arrolou diversos dispositivos da Constituição de 1988 que se contrapõem aos atos de tortura.

afectan los intereses de la misma institución que tenía que juzgarlo, generó en el señor Palamara Iribarne un sentimiento de indefensión e impotencia ante las actuaciones de las autoridades militares. El señor Palamara Iribarne sabía que los miembros de los tribunales militares formaban parte de la misma institución que denunciaba los supuestos hechos ilícitos, investigaba, recababa y valoraba la prueba en su contra y, a la vez lo juzgaba, así como que dichos miembros se encontraban subordinados por la cadena de mando a las mismas autoridades militares que censuraron su libro y que, con posterioridad, interpusieron denuncias en su contra por la comisión de otros delitos”.

Isto sem mencionar a celeuma envolvendo o chamado “Clube Militar”, integrado por membros da reserva das Forças Armadas, que divulgou nota de repúdio à Comissão Nacional da Verdade instituída pela Lei n° 12.258/2011, a pronunciamentos da Ministra da Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República Maria do Rosário, assim como desconheceu a autoridade do Ministro da Defesa Celso Amorim. “Nas últimas semanas, temos observado uma ampla circulação de notas e pronunciamentos do Clube bem como reações da Presidência da República e do Ministério da Defesa. Resumindo, representantes da reserva das três Forças lançaram nota criticando a presidente Dilma Rousseff por ser complacente com pronunciamentos de auxiliares diretos favoráveis à punição de torturadores; a presidente pediu ao ministro da Defesa para censurar a nota; o Clube reagiu dizendo que o ministro não tinha autoridade ou legitimidade; a presidente pediu punições, etc. O que está em jogo em meio a esses atos de indisciplina, censura, indelicadeza e falta de civilidade? Vou listar algumas razões.

Em primeiro lugar, a recorrente defesa militar da Lei da Anistia na forma como foi concebida em 1979 e mantida até hoje por meio de recente decisão do STF. Ou seja, impedindo que os agentes do Estado que praticaram tortura ou outras formas de desrespeito aos direitos humanos sejam levados a julgamento.

Em segundo, a crítica à Comissão da Verdade criada em novembro do ano passado que, sem pretensão punitiva, visa identificar o destino de mortos e desaparecidos no Brasil - cerca de 370. O Clube, assim como alguns partidários da punição aos torturadores, entende que a Comissão pode ser uma brecha para possíveis ações cíveis.

Em terceiro, está claro que embora o Clube seja o porta-voz dos militares para temas corporativos, a Força mais empenhada em manter o status quo é o Exército. Os governos militares foram governos de generais. Os assinantes dos manifestos do Clube são basicamente dessa Força. Menos de 10% dos signatários pertencem à Marinha ou à Aeronáutica. O Exército foi a Força mais envolvida na política e na repressão durante a ditadura civil-militar e a que mais ecoa a ideia de que precisa ser protegida pela "Casa".

Em quarto, o episódio reflete a falta de comando político e civil dos presidentes eleitos desde o fim da ditadura sobre as Forças Armadas. Todos os presidentes civis foram complacentes com atos de indisciplina e com a inércia que marcam a instituição. Houve uma postura comodista: "Não vamos mexer com os militares porque eles podem causar problemas". Com isso, manteve-se certa autonomia nas questões militares e incentivou-se as Forças Armadas a continuarem tendo poder de veto em questões políticas” (D’ARAÚJO. Uma voz uníssona e congelada no tempo, p. 1).

À guisa de sistematização e após este intróito, iremos analisar os três principais fundamentos do voto do Ministro Celso de Mello: a distinção entre anistia para crimes comuns e anistia para crimes políticos; a auto-anistia e jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a questão; e, ao fim, a retroatividade penal ante a Constituição de 1988.

5.1 – Anistia para crimes políticos e anistia para crimes comuns

O voto do Ministro Celso de Mello traça uma evolução da transição do regime anterior para a ordem constitucional vigente; esse traçado, bem ao sabor de uma “lenta e gradual distensão”, começaria com a revogação dos atos institucionais e complementares pela Emenda Constitucional n° 11/1978 e passaria por “[...] soberana deliberação do Congresso

Nacional, [com] atos concessivos de anistia (Lei 6.683/79; Emenda Constitucional n. 26/85, art. 4º), realizadores dos generosos objetivos para os quais esse instituto foi concebido”5. “Indulgência soberana”, “interpretação autêntica”, “clemência soberana do Estado” são palavras que soam como o voto do Ministro Eros Grau: baseiam-se em uma concepção inadequada de anistia, obscurecem o processo que levou à elaboração da Lei n° 6.683/1979 e coroam a ideia de que a anistia é um beneplácito conferido pelo Estado. Além disto, ele assinalou que não havia óbice algum para que a anistia fosse concedida a crimes comuns – desse modo, a lei poderia alcançar crimes conexos ou outros relacionados a atos de delinqüência política ou cuja prática adveio de motivação política.

A consequência foi a desconsideração dos argumentos expendidos na inicial e dos próprios dispositivos da lei. Novamente, a anistia é vista como um conceito que admite apenas uma concepção. O Ministro Celso de Mello insiste em que o sentido da anistia só poderia ter sido dado pela Constituição de 1967, que não limitou a anistia a crimes políticos, podendo-se, portanto, estendê-la a crimes comuns. Ao promover a extensão, teria havido da parte do legislador de 1979 verdadeira interpretação autêntica: já se desconstruiu neste trabalho tanto o argumento de que não poderiam os agentes públicos praticar crimes políticos quanto o da completa superação de uma concepção sobre o processo interpretativo como

interpretação conversacional.

O voto ainda repete o argumento de que a Lei de Anistia resultou de um acordo político e que isto impediria qualquer rediscussão do conceito de anistia. Ancorando-se no parecer da Procuradoria-Geral da República, o voto destaca que o amplo debate que antecedeu a lei legitimou a instauração de uma anistia “bilateral”. Ocorre que os debates que antecederam a adoção da lei não visavam uma anistia para agentes públicos, mas apenas para opositores encarcerados ou exilados; e, para ser repetitivo, a expressão “ampla, geral e irrestrita” tinha por destinatários aqueles agentes que não seriam beneficiados por terem pego em armas, é dizer, os destinatários do § 2º do art. 1º da Lei 6.683/19796. Por fim, insiste-se que tal consenso teria sido necessário para possibilitar o retorno à democracia – como se a oposição de esquerda já não tivesse sido dizimada quase seis anos antes.

Ressurgem também os já ventilados fundamentos de outros votos: o parecer do à época Conselheiro Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Sepúlveda Pertence; o método hermenêutico histórico a exigir a análise dos debates parlamentares (como se eles tivessem influência no projeto “empurrado” pelo Executivo naquele momento). Agregue-se, ainda, um segundo “porta-voz” do sentido da anistia como auto-anistia, o opositor e ex- Ministro do STF Paulo Brossard7.

Não voltaremos, no momento, a estes mesmo argumentos que já foram criticados em votos de outros Ministros.

5.2 – Auto-anistia e a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos O voto do Ministro Celso de Mello afirmou em seu voto o reconhecimento do papel da Corte Interamericana de Direitos Humanos em rechaçar a possibilidade de leis de auto-anistia no continente sul-americano por incompatibilidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos. Procurou ressalvar, contudo, que tais leis destinavam-se unicamente a agentes estatais; assim, a lei brasileira de 1979 não seria, exatamente, uma lei de anistia, vez

6 “Art. 1º [...]

§ 2º - Excetuam-se dos benefícios da anistia os que foram condenados pela prática de crimes de terrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal.”

“Estejam tranquilos os torturadores. O ‘caráter bilateral da anistia os beneficiou: estão eles a salvo da lei penal pelos crimes que tenham cometido. O fato da tortura, porém, é inapagável. É uma nódoa histórica que a anistia desgraçadamente não apaga. Antes apagasse” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 153/DF. Arguente: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Arguidos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Luiz Fux. Brasília/DF: 29 de

abril de 2010. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/geral/verPdfPaginado.asp?id=330654&tipo=TP&descricao=ADPF%2F153>. Acesso em 12 mar. 2011, p. 182, destaques do original).

que teria procedido à já bastante questionada anistia “bilateral” ou “anistia de mão dupla”8. Insistiu-se, novamente, no argumento de que o contexto de produção de Lei n° 6.683/1979 foi diverso daquele em que aprovadas as leis anistiadoras do Chile, do Uruguai e da Argentina e que isto impediria a invalidação no caso brasileiro (veremos, mais adiante, como a Corte Interamericana rechaça esta interpretação mesmo para o Brasil). Além disto, diplomas internacionais como a Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes seriam posteriores ao mencionado dispositivo normativo, o que impediria a aplicação de legislação mais gravosa para os agentes brasileiros. Analisemos, antes de passar a este último argumento, alguns dos casos da Corte Interamericana de Direitos Humanos mencionados no voto do Ministro Celso de Mello.

Já em 1998, ao julgar o caso Loayza Tamayo9, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (doravante CteIDH) já havia fixado as premissas de sua jurisprudência em desfavor das leis de auto-anistia. Em 6 de fevereiro de 1993, María Elena Loayza Tamayo foi detida, juntamente com um familiar, Ladislao Alberto Huamán Loayza, por membros da DINCOTE (División Nacional contra el Terrorismo). Ela seria supostamente colaboradora do grupo Sendero Luminoso; sua prisão foi determinada sem ordem judicial após a denúncia de Angélica Torres García, esta fundada na “Ley de Arrepentimiento” (Decreto-Lei n° 25.499), que concedia benefícios de redução, remissão ou exclusão de pena para autores de crime de terrorismo em casos de delação. Durante os vintes dias em que se viu privada também de ser colocada à disposição do juízo competente, ela permaneceu incomunicável, foi torturada e estuprada. Tento em vista o Decreto-Lei n° 25.659, a ela foi denegado o acesso à ordem de

habeas corpus por ter cometido supostamente delitos de traição à pátria. Em 26 de fevereiro

de 1993, ela foi apresentada à imprensa e “assumiu” os delitos a ela imputados. O Tribunal Supremo Militar Especial, contudo, acabou por absolvê-la; na justiça comum, ignorando-se a coisa julgada, ela viria a ser condenada pelo crime de terrorismo a vinte anos de pena privativa de liberdade.

A CteDIH decidiu, em primeiro lugar, que a suspensão de garantias fundamentais em tempos de guerra permitida pelo art. 27 da Convenção Americana de

“Assim sendo, o voto utilizou somente a reprovação internacional às leis de autoanistia, deixando de lado que a Corte de San José e outros órgãos internacionais condenam a impunidade dos violadores bárbaros de direitos humanos tout court, não importando a questão formal da origem da lei de anistia (se por “acordo” ou autoanistia” (RAMOS. Crimes da ditadura militar: a ADPF 153 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, p. 189).

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Loayza Tamayo vs. Perú. Sentença de 17 de setembro de 1997. Disponível em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_33_esp.pdf>. Acesso em 12 mar. 2012.

Direitos Humanos deve ser informada aos demais Estados-Partes por meio do Secretário- Geral da Organização dos Estados Americanos – isto, contudo, não é o bastante. Referido dispositivo não inclui a liberdade pessoal entre os direitos passíveis de suspensão – como também suas garantias correlatas, seja o habeas corpus, seja o recurso de amparo em alguns países. Além disto, a integridade física e psicológica de Loayza Tamayo restou violada e este fato foi reconhecido pelo próprio Estado, assim como seu direito à presunção de inocência previsto no art. 8.2 da Convenção, como também a garantia contra um duplo julgamento sobre os mesmos fatos. Assim, o Estado foi condenado a colocar a cidadã peruana em liberdade e a indenizá-la pelos prejuízos sofridos.

Foi, contudo, em um julgado referente aos mesmos fatos realizado em 199810, mas agora discutindo especificamente a questão das reparações, que a CteIDH discutiu a problemática da auto-anistia11. Em suas reivindicações sobre o caso, Loayza Tamayo também pleiteou a investigação e punição dos responsáveis pela violação de seus direitos. O Estado Peruano alegou em seu favor as Leis de auto-anistia 26.479 e 26.492 (detalhadas mais abaixo), argumento este que foi duramente rechaçado pela CteIDH. É deve de todo Estado signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos investigar violações de direitos humanos, processar os responsáveis e evitar a impunidade.

No caso Barrios Altos12, a CteIDH se debruçou as omissões do Estado peruano ante os fatos ocorridos no dia 3 de novembro de 1991 no bairro de Barrios Altos na cidade de Lima. Seis homens fortemente armados adentraram em uma propriedade em que se realizava uma festa para arrecadar fundos para a reforma do edifício; eles chegaram em duas caminhonetes que tinham luzes e sirenes policiais, apagadas tão logo se aproximaram do local. Lá, obrigaram os presentes a deitar-se no chão e dispararam por cerca de dois minutos contra todos, matando quinze pessoas, ferindo quatro e deixando uma destas inválida. As

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Loayza Tamayo vs. Perú. Sentença de 27 de novembro de 1998. Disponível em < http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.pdf>. Acesso em 12 mar. 2012.

Uma crítica percuciente a respeito da validade de uma auto-anistia é aquela que parte da premissa de que o detentor do poder punitivo não pode ser, ele mesmo, aquele a escapar da responsabilização que ele tanto exige: “Quem (se) outorga uma autoanistia assume a posição do titular do Direito punitivo cujo exercício se renuncia em circunstâncias em que sobre esse mesmo sujeito recai o dever correlativo de suportar a respectiva prestação punitiva. O qual, na terminologia do Direito privado, teria que acarretar uma extinção dessa obrigação por “confusão” dos sujeitos ativo e passivo. Mas o outorgamento de uma anistia pressupõe, precisamente, que a obrigação de suportar a punição não foi extinta, já que do contrário a anistia precisaria de objeto. Quem se anistia a si próprio incorre, por assim, em uma contradição performativa. Logo, a única maneira de interpretar caridosamente o outorgamento da anistia em questão é atribuir um tal alcance que resulte na exclusão do autofavorecimento” (MANÃLICH R.. A anistia: o terror e a graça, p. 64).

CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Barrios Altos vs. Perú. Sentença de 14 de março de 2001. Disponível em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_75_esp.pdf>. Acesso em 12 mar. 2012.

armas utilizadas, segundo testemunhas, possuíam silenciadores e algumas delas eram metralhadoras. Investigações policiais e jornalísticas davam informações de que tais agentes eram membros do Exército peruano integrantes do “Grupo Colina”, o esquadrão da morte daquele país e que eles estariam agindo supostamente contra pessoas vinculadas do “Sendero Luminoso”.

Apenas em 1995, o Poder Judiciário peruano permitiu o início de investigações mais sérias sobre o caso, quando cinco oficiais de Exército foram denunciados pelo crime. Após várias tentativas de interrogatório dos acusados, o Conselho Supremo da Justiça Militar decidiu que eles estavam impedidos de depor em vista da precedência da jurisdição militar. Este mesmo Conselho provocara a Corte Suprema peruana a manifestar-se sobre tal jurisdição ante o fato de que os acusados ainda estavam na ativa; antes disto, porém, o Congresso Nacional aprovou a Lei 26.479/1995, instituidora de uma auto-anistia. Realmente, não houve debate sobre o projeto de lei e a aprovação foi, como a sanção, muito rápida – o que não difere do caso brasileiro no sentido de que, apesar da discussão ter ocorrido, o projeto aprovado foi “empurrado” pelo Executivo ao Congresso Nacional.

Exercendo concomitantemente um controle de constitucionalidade e um

controle de convencionalidade, a Juíza Antonia Saquicuray declarou que a lei era inaplicável

a processos penais em curso, vez que a mesma violava garantias constitucionais e dispositivos da Convenção Americana de Direitos Humanos. Em seguida, a Procuradora-Geral da Nação, Blanca Nélida Colán, perante a imprensa, declarou que a decisão era um erro e que a lei de

In document Sikkerhetskultur i fiskebransjen (sider 13-16)