Conforme dicção do art. 282, § 4º, do CPP, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, do assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva. A seu turno, estabelece o art. 312, parágrafo único, que a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras cautelares.
Infere-se das disposições supracitadas a instituição de uma nova modalidade de custódia preventiva, ao lado da tradicional espécie originária ou autônoma, como forma de conferir operacionalidade e eficiência à sistemática disciplinada pela Lei nº 12.403/2011: a prisão preventiva substitutiva ou subsidiária, a ser decretada em caso de descumprimento das medidas alternativas, quando não se afigurar suficiente a substituição ou a aplicação cumulativa de outras cautelares.
Parte minoritária da doutrina defende a necessidade de observância dos requisitos do art. 313194 para a decretação da prisão preventiva substitutiva, de maneira que, devido ao princípio da proporcionalidade (na sua dimensão homogeneidade), não se mostra cabível a referida constrição na hipótese, por exemplo, de crimes cuja pena privativa de liberdade não supere o patamar de quatro anos. Assim, como se vislumbra, nesses casos, a aplicação de
194 Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
penas restritivas de direitos ao final do processo, a imposição de gravame mais oneroso no curso da persecução violaria o princípio em epígrafe.195
De outro giro, entende EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, acompanhado pela maior parte dos autores, que:
Quando decretada autonomamente, ou seja, como medida independente do flagrante, ou, ainda, como conversão deste, a prisão preventiva submete-se às exigências do art. 312 e 313, ambos do CPP; quando, porém, for decretada subsidiariamente, isto é, como substitutiva de outra cautelar descumprida, não se exigirá a presença das situações do art. 313, CPP.196
Correta a segunda posição. Seguir o primeiro entendimento equivaleria a negar a própria coercibilidade e a eficácia das medidas cautelares, pois, quando não fosse cabível a preventiva originária, restaria possibilitado ao réu furtar-se do cumprimento das obrigações impostas, sem cominação de qualquer sanção. Pôr-se-ia em xeque, assim, a utilidade das inovações trazidas pela nova legislação em uma considerável gama de casos, violando-se, inclusive, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, do qual decorre a exigência de uma tutela processual adequada e útil. Ocorreriam, ademais, inúmeras situações de impunidade e de inefetividade, com graves riscos a bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Nessa linha, a primeira corrente parece olvidar da faceta positiva do princípio da proporcionalidade: a vedação à proteção deficiente dos direitos fundamentais.
A proibição da prisão preventiva originária a delito cuja pena máxima não supera quatro anos relaciona-se diretamente à alta probabilidade de aplicação de pena restritivas de direitos ao acusado. Nesse diapasão, obtempera, com argúcia, ANDREY BORGES DE MENDONÇA:
[…] na situação em que há descumprimento pelo acusado de medidas alternativas à prisão, será possível negar, ao final do processo, o cabimento da pena restritiva de direitos, afastando, inclusive, qualquer risco de violação ao princípio da proporcionalidade. Devemos lembrar que as condições de admissibilidade do art. 313 estão umbilicalmente ligadas ao art. 44 do CP […]. Ora, o agente que
195 Nesse sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar: doutrina, jurisprudência e prática.
Niterói: Impetus, 2011. p. 326-327; e BOTTINI, Pierpaolo. Medidas cautelares: projeto de Lei 111/2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: RT, 2008. p. 480.
196 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 495. No mesmo sentido: MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares
descumpre durante o processo as medidas cautelares alternativas à prisão não deverá fazer jus, em princípio, ao benefício da pena restritiva de direitos. Primeiro, porque o descumprimento demonstrará um aspecto da própria personalidade do agente, que não pode ser desconsiderado pelo magistrado, pois expressamente indicado como fator relevante à substituição. Segundo, porque, se não cumpriu sequer as medidas alternativas à prisão, há um elemento concreto a indicar que tampouco irá observar as penas restritivas de direitos, de sorte que a pena alternativa lhe será, no caso, insuficiente para prevenir e reprimir a infração. […] Tanto isso é verdade que se houver o descumprimento das penas restritivas de direitos, será possível a conversão desta em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, § 4º, do CP.197
Conclui-se, destarte, que o legislador instituiu uma modalidade de prisão preventiva independente das condições do art. 313 do CPP, sendo suficientes: a) a decretação inicial de medida cautelar diversa da prisão; b) o descumprimento posterior de qualquer das obrigações impostas; c) a ineficácia ou inadequação da imposição de outra medida alternativa em substituição ou em cumulação.