Dans la théorie, il appartient au Conseil de sécurité de recourir personnellement à la force et non de la déléguer. Pourtant, cette délégation du recours à la force n’est pas illégale puisque la Charte a permis aux États Membres de l’ONU de mettre à disposition du Conseil de sécurité sur son invitation et conformément à des accords spéciaux, les forces armées nécessaires. Cependant, faute de la conclusion de ses accords spéciaux et aussi de l’établissement du Comité d’état-major chargé de conseiller et d’assister le Conseil de sécurité pour tout ce qui concerne les moyens d’ordre militaire nécessaires à lui pour maintenir la paix et la sécurité internationale, et selon les besoins nés de l’évolution du droit international, les organes principaux des Nations Unies ont été obligés de se conformer à la réalité.
Ainsi donc, fort du constat de l’impossibilité de la mise en œuvre des articles 43 et 47 de la Charte, le Conseil de sécurité a su se conformer. Certes, cette technique de l’habilitation n’a été consacrée par aucune disposition expresse de la Charte, mais son fondement a pu résulter non seulement de l’interprétation de l’ensemble des dispositions de la Charte, mais aussi des pouvoirs implicites du Conseil de sécurité.
En effet dans la Charte et en règle générale, les pouvoirs du Conseil de sécurité sont ceux qui lui sont reconnus par l’article 24 § 2 et qui sont définis aux Chapitres VI, VII, VII, XII. Mais dans la pratique, ce dernier exerce des pouvoirs plus étendus qu’il justifie par l’application de la théorie des « pouvoirs implicites » ou pouvoirs impliqués436. La sollicitation de cette théorie
permet au Conseil de sécurité de justifier la délégation de son pouvoir de coercition aux États qui au besoin recourent à la force, conformément à sa mission générale de maintien de la paix et de la sécurité internationales.
Ainsi, aisément acceptée en droit international, la notion de « pouvoir implicite » est traditionnellement celle qui était appliquée au droit des États fédéraux. Mais, très vite, elle a été révisée et appliquée au droit des organisations internationales et plus particulièrement à celui de l’ONU par la CIJ. En effet, la notion de « pouvoirs implicites » s’entend des pouvoirs dont
436 On parle aussi de l’« implied powers ».
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disposent les organes des organisations internationales qui, « n’étant pas expressément énoncés dans le traité, y sont sous-entendus parce qu’ils s’avèrent nécessaires à la réalisation des buts ou à l’exercice des fonctions expressément prévues »437.
Très concrètement, sur le principe, l’État disposerait d’une compétence générale et l’institution internationale créée par l’ensemble d’États, une compétence d’attribution. Dans ce sens, c’est-à-dire que l’organisation internationale est limitée dans ses fonctions par un principe de spécialité qui veut qu’elle ne puisse intervenir que dans les domaines pour lesquels elle a été créée, et également selon les moyens qui lui ont été attribués. Autrement dit, l’organisation internationale, lorsqu’elle est créée, dispose de toutes les compétences nécessaires à la réalisation de ses objectifs. Or, ses compétences sont plus ou moins définies de façon précise dans un traité constitutif, par exemple la Charte des Nations Unies.
Toutefois, un acte constitutif, aussi complet soit- il, ne peut prévoir tous les cas de figure qui peuvent surgir, d’où l’élaboration de la théorie des pouvoirs implicites. En effet, l’élaboration de cette théorie tient à l’idée selon laquelle, même dans le silence de son acte constitutif, l’organisation doit toujours être réputée investie de la compétence et des pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de sa mission438.
D’ailleurs, la théorie des « pouvoirs implicites » a été formulée pour la première fois par la jurisprudence constitutionnelle de la Cour Suprême des États-Unis dans l’affaire GIBBONS v.
OGDEN (1824)439. Dans cette affaire, la Cour Suprême a confirmé le pouvoir du Congrès de
437 Jean SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant, 2001, p. 859.
438 Avec des limites : dans son opinion dissidente sous l’avis consultatif donné par la CIJ, en 1954, le juge HACKWORTH a souligné que « la doctrine des pouvoirs implicites a pour rôle de donner effet, dans les limites raisonnables, aux pouvoirs explicites et non de les supplanter ou de les modifier ». L’avertissement a été réitéré par Sir Gerald FITZMAURICE sous l’avis consultatif de 1971. N’guyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER et Alain PELLET, Droit international public, Paris, L.G.D.J, Collection : Traités, 1722 pages, Parution : 11/2009, p. 580. Philippe LAGRANGE, La sous-traitance de la gestion coercitive des crises par le Conseil de sécurité des Nations
Unies, Thèse de droit public, sous la direction de Patricia BUIRETTE, op.cit., note de bas de page 77.
439 V. [En ligne], https://supreme.justia.com/cases/federal/us/22/1/#tab-opinion-1923815, page consultée le 20 octobre 2018. Des faits, consulté [En ligne], le 20 octobre 2018, il ressort ceci, https://billofrightsinstitute.org/educate/educator-resources/lessons-plans/landmark-supreme-court-cases- elessons/gibbons-v-ogden-1824/: New York se trouvait d’un côté de la rivière et de l’autre côté le New Jersey. Aaron Ogden qui s’est tenu du côté de New York possédait une licence de New York lui permettant d’exploiter les voies navigables de l’État. Comme New York exigeait que tous les opérateurs situés à l’extérieur de l’État obtiennent des autorisations coûteuses (protégeant Ogden de la concurrence), Ogden pensait qu’il ferait de bonnes affaires. Mais Gibbons, l’ancien partenaire commercial d’Odgen, était également un opérateur de bateaux à vapeur. Gibbons disposait d’une licence du gouvernement fédéral lui permettant d’exploiter un bateau
réglementer le commerce entre États et a déclaré qu’en vertu de la clause de suprématie, les lois des États « devaient céder » en face des actes constitutionnels du Congrès. Ainsi, le juge constitutionnel américain reconnaissait l’existence des compétences implicites et par la même occasion leur constitutionnalité. Et selon lui, pourvu que les fins soient légitimes, qu’elles soient dans le système de la Constitution, tous les moyens qui sont appropriés à ces fins et qui ne sont pas interdits, mais qui sont compatibles avec la lettre et l’esprit de la Constitution, sont constitutionnels. Par là, la Cour reconnaissait l’existence des compétences implicites aux organisations internationales.
Démonstration transposée au niveau des Nations Unies, il faut relever cependant que la reconnaissance des « pouvoirs implicites » est née de l’Avis consultatif de la CIJ dans l’affaire de la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, Avis consultatif (CIJ, Recueil 11 avril 1949.
p.174)440. En l’espèce, après l’assassinat du Comte Bernadotte — médiateur envoyé par l’ONU
en Palestine — par des terroristes, il s’est posé la question de savoir si l’Organisation avait la qualité pour engager la responsabilité de l’État concerné dans le but d’obtenir la réparation des dommages subis par elle et les ayant-droits de la victime. Or, en droit international et par principe, seuls les États disposent d’une telle faculté. Et en parcourant la Charte, aucune de ses
à vapeur par des voies navigables inter-Etats. Ogden et Gibbons ont chacun pensé que son propre permis devrait l’emporter sur celui de l’autre. L’affaire a été portée devant la Cour Suprême. La Cour devait décider qui avait le pouvoir de réglementer la navigation sur les voies navigables inter-Etats : le Congrès ou les différents États ? La Cour a tranché en faveur de Gibbons, estimant que la Constitution donnait ce pouvoir au Congrès. L’avis rédigé par le juge en chef John Marshall a mis l’accent sur le sens de la clause sur le commerce figurant à l’article I, section 8 de la Constitution, qui dispose que le Congrès a le pouvoir de « réglementer le commerce avec des nations étrangères et États… » La Cour avait reconnu que la Constitution n’accordait pas expressément au Congrès le pouvoir de règlementer la navigation sur les voies navigables inter-Etats. Mais Marshall a souligné que tous les États étaient reliés par des voies navigables et que le commerce serait impossible sans navigation. Par conséquent, le pouvoir de réglementer le transport de marchandises sur les voies navigables était « nécessaire et approprié » pour que le Congrès exerce son pouvoir énuméré de « réglementer le commerce… entre les différents États ». Si chaque État avait ses propres règles en matière de commerce avec d’autres États, le commerce serait pratiquement impossible. En fait, l'un des principaux objectifs du remplacement des articles de la Confédération était de « sauver [les États-Unis] des conséquences embarrassantes et destructrices résultant de la législation de tant d'États différents et de la placer sous la protection d'une loi uniforme ». Les États ne pouvaient pas définir leurs propres règles en matière de commerce de manière à entraver la capacité du gouvernement national à exercer son pouvoir d'établir des règles uniformes. Enfin, la décision affirmait que les lois des États contraires aux lois constitutionnelles du Congrès « doivent céder » à la suprématie de la Constitution, ainsi qu’il est énoncé à l’article VI : « La présente Constitution et les lois des États-Unis qui doivent être adoptées en application de celle-ci… être la loi suprême du pays ». 440 CIJ, Affaire de la réparation des dommages au service des Nations unies, dite « affaire Bernadotte », avis consultatif, 11 avril
1949, p.174, paragraphe 182, Avis consulté le 15 mai 2013, [En ligne], http://www.icj- cij.org/docket/files/4/1834.pdf) ;
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dispositions ne laissait présager qu’elle a souhaité expressément accorder cette faculté à l’Organisation.
Ainsi, dans l’affaire de la Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, tout en se posant la question de savoir s’il faut déduire des dispositions de la Charte que les Nations Unies ont le pouvoir d’assurer à leurs agents une protection limitée, la CIJ y répond en affirmant que « selon le droit international, l’organisation doit être considérée comme possédant ces pouvoirs qui, s’ils ne sont pas expressément énoncés dans la Charte, sont, par une conséquence nécessaire, conférés à l’Organisation en tant qu’essentiels à l’exercice des fonctions de celle-ci »441. Dès lors,
selon Jean COMBACAU et Serge SUR, « ce pouvoir qui n’est pas expressément inscrit dans la Charte, y est secrètement impliqué, en ce sens qu’il suffit de développer logiquement les conséquences de ses dispositions expresses pour l’y découvrir ; en somme, l’acte constitutif doit, selon la Cour, s’envisager comme un système logique et non comme un ensemble de préceptes isolés ; c’est là l’application d’un principe d’interprétation des traités déjà mis en œuvre en dehors du cas des organisations »442.
Par la suite, la Cour va faire de cette théorie une application constante au moyen de nombreux avis consultatifs443 et ainsi l’étape de confirmation va être franchie avec l’avis consultatif de 1971
sur les Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie. Par cet autre avis, la Cour en reconnaissant au Conseil de sécurité son pouvoir général de décision qu’il tient des Chapitres VI et VII, estimait que « la mention des pouvoirs explicites accordés au Conseil de sécurité en vertu de certains chapitres de la Charte n’exclut pas l’existence des pouvoirs généraux destinés à lui permettre de s’acquitter des responsabilités conférées par le paragraphe 1 »444 de l’article 24.
441 Ibid ; Voir dans le même sens, C.I.J., Avis sur l’Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant
indemnité, 13 juillet 1954, Rec. 1954, p. 57.
442 Jean COMBACAU et Serge SUR, Droit international Public, Paris, Précis Domas, 12e éd. Montchrétien, 2016, p.723.
443 CIJ, Avis consultatif, 11 juillet 1950, Statut international du Sud ouest-africain, CIJ Rec, 1950, p.128 ; CIJ, Avis consultatif, 23 octobre 1954, Effets de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnités, CIJ,
Rec 1954, p.77 ; CIJ, Avis consultatif, 20 juillet 1962, Certaines dépenses des Nations Unies, CIJ, Rec, 1962, p.151.
444 CIJ, Avis consultatif, 21 juin 1971 relatif aux Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique
du Sud en Namibie (Sud-ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif C.I.J. Recueil 1971, p. 16, p. 52 § 110, [En ligne], http://www.icj-cij.org/docket/files/53/5594.pdf, page consultée le 15 mai 2013.
Ainsi, une interprétation souple de l’article 24 de la Charte par application de la théorie des pouvoirs implicites n’est contraire ni à la lettre ni à l’esprit de la Charte des Nations Unies. D’ailleurs, l’avis de 1971 sur les Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l’Afrique
du Sud en Namibie avait conduit à se référer à la déclaration du Secrétaire général, présentée le 10
janvier 1947 au Conseil de sécurité selon laquelle « les pouvoirs du Conseil, découlant de l’article 24, ne se limitent pas aux attributions spécifiques d’autorité mentionnées aux Chapitres VI, VII, VI11 et XII... les Membres des Nations Unies ont reconnu au Conseil de sécurité des pouvoirs en rapport avec les responsabilités qui lui incombent relativement au maintien de la paix et de la sécurité. Les seules restrictions ressortent des principes et buts fondamentaux qui figurent au chapitre premier de la Charte. »445
Très défendue par la majorité des États Membres des Nations Unies, la théorie des pouvoirs implicites du Conseil de sécurité sous-entend pour lui « que la responsabilité du maintien de la paix et
la sécurité internationales entraîne avec elle le pouvoir d’assumer cette responsabilité »446. Ce qui recommande
qu’on reconnaisse au Conseil de sécurité, organe central des Nations Unies, des pouvoirs en rapport avec ses lourdes responsabilités. Une telle interprétation extensive des pouvoirs du Conseil de sécurité reste d’ailleurs conforme à l’esprit de la Charte puisqu’il ressort des travaux préparatoires de celle-ci que « toutes les délégations qui prirent la parole […] reconnurent que l’autorité du
Conseil n’était pas limitée à ses pouvoirs spécifiques »447.
En effet, le droit de déléguer l’usage de la force aux États est un pouvoir implicite que le Conseil de sécurité tient non seulement des buts de l’ONU, mais aussi de ses pouvoirs spécifiques issus du Chapitre VII de la Charte. Ainsi, s’étant vu confier la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales, c’est donc légitimement que le Conseil décide de quelle mesure prendre pour s’acquitter de cette responsabilité. Selon Michael BOTHE, « à ne pas en douter, le Conseil de sécurité dispose de pouvoirs implicites. Cependant, la notion des pouvoirs implicites est étroitement liée à celle de pouvoirs spécifiques. ...). Comme dans le droit constitutionnel américain, d’où vient la notion d’“implied powers”, ainsi que dans
445 Ibid.
446 Rép. CS, 1946-1951, p. 514-515. Cette thèse a été réitérée devant le Conseil de sécurité le 14 octobre 1971 par la Déclaration du représentant du Liberia, Rép. CS, 1969-1971, p. 75.
447 Rép. CS, 1946-1951, p. 512.
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le droit d’autres États fédéraux, la notion de pouvoirs implicites est liée à celle des pouvoirs énumérés. Les pouvoirs implicites sont ceux qui sont nécessaires pour l’accomplissement effectif des pouvoirs énumérés. (…) »448.
Au demeurant, le Conseil de sécurité considère le Chapitre VII de la Charte comme un ensemble de pouvoirs explicites qui lui donne implicitement le pouvoir de sous-traiter le recours à la forcée armée lorsque cela s’avère nécessaire à la réalisation de sa mission principale. De ce fait, l’habilitation du recours à la force va se révéler être une pratique licite et compatible avec l’esprit de la Charte.