Se, como tudo indica, o Direito levar a melhor sobre a Lei e o mercado sobre a democracia, a Ética tornar-se-á o principal cimento social. À falta de uma moral coletiva serão introduzidas algumas regras de comportamento necessárias para a vida em sociedade. O senso do interesse coletivo será substituído pela moralização do comportamento individual. Deveres de cidadão face à coletividade serão transformados em restrições impostas a consumidores frente a outros consumidores. Todos terão de ser honestos e transparentes para não terem de se tornar fraternos e solidários. As emoções da amoralidade serão relegadas ao mundo virtual.
Tudo isto sem deixar de esperar que a rala exigência da ética venha um dia a ser substituída pelas exigências e ambições mais amplas da Fraternidade230.
É com a utilização de metáforas que o economista francês Jacques Attali manifestou sua percepção de ética no século XXI. Entende que o século XIX foi o da Liberdade, o século XX se foi com a miragem da Igualdade, e o século XXI poderá ser o da Fraternidade - outra utopia que pode cumprir o seu destino de ser absorvida pelo mercado ou pelas ditaduras.
A fraternidade se revela em 1789 como um dos lemas da Revolução Francesa. Em 1948 é expressamente citada no artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
Sua relevância é indiscutível na seara dos direitos humanos. No entanto, antes de abordá-la, alguns comentários sobre questões morais e éticas.
Verifica-se na atualidade forte tendência de retomada das questões de fundo moral e ético, como forma de se estabelecer uma diretriz de conduta humana legítima.
A consciência do bem e do mal, com o consequente sentimento de justiça ou injustiça, é inerente à condição humana, qualquer que seja a origem: como algo inato ou totalmente adquirido no curso da vida social231.
A ambição e as relações de poder se infiltram e se confundem com a própria história da humanidade. Este tema sempre despertou paixões.
O saber tecnológico não é apenas condição de desenvolvimento dos sistemas de organização social, mas também um dos grandes instrumentos de exercício do poder.
Aliás, a racionalidade da ciência moderna, que teve início no século XVI, pretendia aprimorar a vida humana, atribuindo ao homem felicidade, saúde, estabilidade e segurança a partir do conhecimento e controle das leis da natureza. O homem passou a dominar os saberes científicos e tornou-se o Senhor e possuidor de todo o universo232.
Também o avanço do saber tecnológico revolucionou a forma de exercício do poder sobre a natureza e a sociedade, abalando o sistema de valores éticos vigentes no mundo antigo. Nada superava a técnica.
231
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006.
No entanto, nos dias de hoje a hegemonia da técnica não é mais capaz de solucionar ou evitar os riscos à própria preservação da vida.
O grande dilema do mundo globalizado, já mencionado neste estudo, aflige o homem e ainda não foi encontrada a solução adequada para encaminhamento do problema.
Trata-se do conflito estabelecido entre o desenvolvimento tecnológico (substâncias químicas para controle do desenvolvimento de pragas na agricultura) e a preservação da vida humana (exposição do ser humano a substâncias perigosas, que lhe ameaçam a saúde e com implicações que não são dimensionadas).
Isso porque a natureza reage aos séculos de exploração incontida, naufragando, de vez, a crença na soberania humana decorrente do simples domínio da técnica e valores como a preservação do equilíbrio ecológico, do patrimônio artístico mundial, ou simplesmente a dignidade do ser humano emergem no horizonte do futuro.
Técnica e ética devem se complementar para impulsionar a união entre os povos e as civilizações.
Nesse âmbito, eis o grande desafio: construir bases teóricas e institucionais de instauração de uma nova ética para a humanidade.
As concepções de vida ligadas às compreensões coletivas permeiam a sociedade hodierna e isso significa na prática que relações que se estabeleciam outrora entre sujeitos determinados e eram facilmente circunscritas no tempo e espaço, hoje foram coletivizadas e apresentam inúmeras dificuldades, não
apenas no que diz respeito à delimitação temporal e espacial, mas também na eleição da forma adequada de tutela.
A complexidade do mundo contemporâneo expõe a possibilidade e a necessidade de os indivíduos aspirarem não a um reduzido grupo de valores ou princípios, com uma homogeneidade de características e funções, mas, de outra forma, a um rol axiológico e principiológico variado que possibilite a conformação normativa da vida social e coletiva do tempo presente233.
Nesse contexto, surgem novos princípios e valores que legitimam a necessidade de tutela de bens não individuais. E em função da relevância desses bens coletivos (em sentido amplo), exige-se que a tutela seja eficiente.
Consequentemente, verifica-se uma adequação do modelo penal brasileiro em função do surgimento gradual de uma série de leis que determinaram o deslocamento do seu foco de tutela de bens individuais para bens coletivos.
O Direito Penal trabalha com escala de valores, de modo que o aspecto fático-social, de reprovabilidade da conduta, não pode ser descartado. Ele deve estar comprometido com a contenção da criminalidade e direcionado a evitar ou minorar as consequências gravosas do delito, reafirmando, dessa forma, a dignidade humana.
Ressalta-se, nesse aspecto, que o Direito Penal decorre da Constituição Federal, de modo que ela também há de estar comprometida com as mesmas finalidades.
233
STRECK, Lenio Luiz. O princípio da proibição de proteção deficiente (untermassverbot) e o
cabimento de mandado de segurança em matéria criminal: superado o ideario liberal-
individualista-clássico. Disponível em:
http://leniostreck.com.br/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=77&Itemid=29. Acesso em: 27 set. 2010.
Konrad Hesse234, ao tratar das tarefas fundamentais da Constituição, indica duas funções da Constituição na vida da comunidade: formação e manutenção da unidade política e criação e manutenção do ordenamento jurídico.
Em seguida, explica que o Estado, entendido como unidade política de ação, necessita do ordenamento jurídico. Este há que ser ordenado, para que possa levar a cabo suas competências e também deve contar com a adesão das pessoas que viverão sob ele.
Os direitos fundamentais cumprem essa tarefa, atribuindo à Constituição o status de ordenamento jurídico do processo de integração estatal.
Também compete à Constituição estabelecer uma normatização da arquitetura do Estado e do cumprimento de suas tarefas.
Por fim, e não menos importante, cabe à Constituição estabelecer uma direção jurídica, ou seja, o ordenamento jurídico deve ter conteúdo moralmente reto e, portanto, legítimo.
Hesse argumenta que o Direito é qualquer regulação que tenha sido definida como tal pelas instâncias competentes, no entanto, seus parâmetros são deduzidos da história do Direito, e não do Direito natural ou do positivismo cético.
Isso quer dizer que é a consciência da historicidade do Direito o cânon da retidão nos tempos atuais.
234
HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6/7.
Cânones são os modelos para configurar o presente e o futuro da geração atual e decorrem dos princípios jurídicos nascidos da luta e da experiência de muitas gerações e que se confirmaram por elas, principalmente dos direitos humanos e civis, bem como de outros princípios, como os de independência judicial ou o direito de ser ouvido.
A função diretriz da Constituição, segundo Hesse, consiste em assumir esses cânones e – sobretudo, nos direitos fundamentais – dotá-los de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Por sua vez, esta Constituição contribui, seja como escalão intermediário, seja como traço de união, para garantir a existência de um ordenamento jurídico moralmente reto.
E os direitos humanos não deixam de ser uma forma de direito moral universal.
Com o novo constitucionalismo, a Constituição, em seu todo, é reconhecida como repositório fundamental e expressão dos valores jurídicos e da ordem jurídica de um povo.
A centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética estão na base do neoconstitucionalismo. Logo, a Constituição tem fundamentos éticos, jurídicos e sociais, presentes em todas as sociedades e em todos os seres humanos. É o conjunto das peculiaridades de cada povo que vai moldar cada Constituição, mas sempre respeitando a dignidade humana.
É necessário estabelecer um plano ético para a promoção do homem, para a justiça e para a paz, sem o que a dignidade não se realiza, tornando inócuos os fins sociais235.
A convivência humana deve se basear na igualdade e no respeito, e a ética existe para ordenar as ações e regular o poder de agir humano, indicando o que é bom ou permitido.
A construção histórica dos valores éticos fundamenta o atual sistema universal dos direitos humanos.
O reconhecimento sucessivo das categorias de direitos humanos revelou gerações de direitos, cujo critério é a titularidade dos indivíduos, dos grupos sociais, dos povos e da humanidade. No entanto, cada uma das categorias de direitos humanos é fortalecida com o respeito às demais esferas.
Assim, sem o reconhecimento dos direitos econômicos, sociais e culturais, ou o dos direitos dos povos à democracia, não se garante o respeito aos direitos individuais, de caráter civil e político. Sem o reconhecimento dos direitos dos povos à autodeterminação e ao desenvolvimento, não se garante o direito à democracia. Sem o reconhecimento dos direitos da humanidade, todos os direitos dos povos carecem de adequada proteção236.
A ética social deve pautar a atuação dos entes públicos e dos particulares.
Novas possibilidades de ação humana no mundo globalizado trazem novas consequências para a humanidade, tanto sob a perspectiva dos objetos
235
SILVA, Marco Antonio Marques da. Cidadania e Democracia: Instrumentos para a efetivação da dignidade humana in MIRANDA, Jorge e SILVA, Marco Antonio Marques da (coordenação).
Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 232.
236
COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 435.
quanto em relação à magnitude. Portanto, uma nova ética deve se colocar a serviço da sociedade, para satisfazer as aspirações humanas e concretizar a dignidade do ser humano sob todas as perspectivas.
Nesse ponto, é necessário retomar a citação do economista francês Jacques Attali acima reproduzida, no sentido de que a ética deve se tornar o principal cimento social. Isso porque a globalização aproximou os seres humanos, exigindo maior consciência em relação às ações individuais, que devem ser orientadas pela honestidade e transparência.
Isso não significa que a personalidade humana deve ser moldada pelo direito, mas sim que a efetividade da dignidade depende da conduta de todos os seres humanos. A humanidade deve caminhar em direção ao bem comum, com garantia de respeito a cada cidadão que compõe essa coletividade.
E o respeito é conquistado por meio da prática da conduta humana ética. Quiçá os sentimentos de solidariedade e fraternidade possam emergir da sociedade global pautada no respeito e na ética.
A alteridade traduz ao homem sentido da solidariedade e da fraternidade. Colocar-se no lugar do outro, dar sem esperar receber, ser útil e ajudar são ações que traduzem o espírito de fraternidade.
Por enquanto, contentamo-nos com a retomada da ética para o fortalecimento da dignidade humana, mas sempre com a esperança de que o espírito de solidariedade e fraternidade possam um dia produzir efeitos concretos para além da Constituição Federal e da Declaração Universal dos Direitos Humanos.
Conclusão
Vivenciamos atualmente um período singular de mudanças na história da humanidade. Os conflitos das últimas décadas impuseram a necessidade de retomada dos fundamentos do modelo de sociedade que o homem pretende construir.
É certo que o homem e a sociedade se transformam com o passar do tempo, mas em determinados períodos da história é possível identificar verdadeiras crises de referências.
Assim como no nascimento do mundo moderno, que emergiu do desmoronamento da cosmologia antiga e da necessidade de reavaliação das autoridades religiosas, na sociedade contemporânea, as deformações são tão incisivas e relevantes que representaram verdadeira ruptura na cultura da civilização.
A Primeira Guerra Mundial pode ser considerada o marco histórico, que significou a transição da modernidade para o atual mundo pós-moderno.
Observando essa realidade, é possível perceber o verdadeiro paradoxo do presente. Se por um lado existem infinitos benefícios advindos dos avanços tecnológicos, da informatização dos sistemas, da informação disponível e farta e do acesso imediato aos infinitos bens de consumo, por outro, aumentam cada vez mais as percepções de exposição aos riscos e a sensação de medo.
O medo e a insegurança abafam os cidadãos, pois os riscos geralmente decorrem das decisões de outras pessoas e podem efetivamente ocasionar danos amplos, não delimitáveis, globais e irreparáveis.
Nesta seara, é necessário destacar a importância das decisões tomadas no âmbito da atividade empresarial.
Verifica-se que a atividade empresarial atingiu relevante papel no mundo contemporâneo, inclusive tomou para si parcela do poder econômico, político e decisório do próprio Estado.
Com a expansão capitalista potencializada após o fim da Guerra Fria, a hegemonia dos mercados globais associada às forças do mercado e a distorção do sentido de cidadania, houve um enfraquecimento do Estado.
A mídia universal, as tecnologias em rede e a concentração da informação em base física multifuncional e compacta reduziram as possibilidades de controle Estatal, não só na seara da economia, mas também no campo da criminalidade.
Ao mesmo tempo, ampliaram as fronteiras para um novo mundo, onde o exercício do poder parece ilimitado, pois não encontra obstáculos ou regras previamente estabelecidas.
Dessa forma, a democracia se esvazia diante do novel cenário e da falta de equilíbrio entre o Estado, a sociedade civil e o indivíduo. Alguns estudiosos chegam a sustentar que o Estado passará a assumir um papel exclusivamente empresarial, em detrimento da proteção dos cidadãos.
Inovações das últimas décadas refletiram na maneira de compreender os próprios conceitos de Estado, Sociedade, Direito, Política e Economia. Também houve modificação na forma de interação entre diversos campos do conhecimento.
A ideia desenvolvida sob a ótica Iluminista de que o homem, em função da racionalidade, mantém o controle sobre todas as atividades, foi superada. Dessa forma, passou a ser admitida a existência de uma estrutura histórica na qual a sociedade civil é um elemento, em conjunto com o Estado e a própria estrutura econômica.
A força representada pelo monopólio legítimo do poder Estatal se fragmentou. Emerge o poder do mercado global e dos grupos ilegítimos que atuam na esfera da criminalidade organizada transnacional.
Fazer parte do mundo globalizado não é opcional e, a partir dessa constatação, inúmeras consequências podem ser apontadas.
Sob a perspectiva das consequências políticas decorrentes da globalização econômica, verifica-se que o Estado do bem-estar social capitalista, organizado em bases democráticas, perde sua força. Emerge o poder das empresas que atuam globalmente e assumem papel central na configuração da economia e da própria sociedade.
A ampliação geográfica decorrente da mobilidade trouxe como consequências: a crescente interação do comércio internacional, a conexão global dos mercados financeiros, o aumento do poder das companhias transnacionais e a expansão incontrolável da criminalidade organizada transnacional.
As atividades empresariais socialmente danosas se multiplicam, a própria existência humana torna-se refém da soberania do mercado e a intervenção Estatal é insuficiente para conter o avanço descontrolado da mercantilização e da vulnerabilidade humana diante da criação de infinitos e ainda desconhecidos cenários propícios à expansão da criminalidade.
A sociedade, por sua vez, sofre com a total desorientação das novas gerações, ávidas pela busca de soluções urgentes para os problemas mais agudos do destino da humanidade.
Mas a exigência de preparo para o enfrentamento desses problemas de magnitude planetária parece incompatível com a rapidez das mudanças de cenário.
Os nichos para a expansão das atividades criminosas são múltiplos e, em geral, de conhecimento restrito. Bancos de dados e sistemas de informações em geral apresentam peculiaridades que apenas seus desenvolvedores conhecem.
As vulnerabilidades dos sistemas informatizados, que permitem manipulação, adulteração ou alteração criminosa, só são constatadas, em geral, depois de muito tempo, já que se exigem conhecimentos técnicos que estão adstritos, em geral, aos seus próprios usuários.
Encontrar as soluções eficientes e apropriadas, além do necessário conhecimento e informação, exige adequada educação para a seleção da informação e aptidão para contextualizar e globalizar.
Mais do que isso, é necessário desenvolver a sensibilidade para analisar condutas violadoras da ética, que causam danos, atingem vítimas e geram custos impossíveis de serem medidos.
As mudanças nos rumos da humanidade trazem à baila o grande desafio humano de compreender o próprio tempo. Para superá-lo, busca-se a investigação do significado da vida humana nessa nova situação em que o mundo se encontra.
Dessa forma, o atual momento é propício para reflexões, pois nada que venha a acontecer no planeta pode ser considerado um fato isolado. Cada acontecimento afeta todo o planeta.
Como não poderia deixar de ser, o paradoxo da globalização e as mudanças nos rumos da humanidade também atingiram a esfera do Direito.
Conhecer o Direito é conhecer o homem, a maneira como se organiza na sociedade, a maneira como adquire e exerce o poder em relação aos demais seres humanos.
Dessa forma, a cultura jurídica da pós-modernidade assinala uma marcante preocupação com a retomada das grandes questões do passado, que envolvem valores considerados intocáveis.
A realidade desperta o homem para a necessidade de reapreciação das crenças, com a superação das respostas clássicas e a reformulação do significado da própria vida humana.
O apego excessivo às concepções de legalidade e legitimidade tendem a desaparecer em detrimento da eficácia. No entanto, esse movimento deixa de considerar a necessidade de conjugação de todos esses elementos, absorvendo seus aspectos positivos, de acordo com a experiência histórica.
Na busca da própria preservação, multiplicam-se os discursos dos direitos humanos de caráter universal.
E, nesse âmbito, parece não restar dúvidas de que, na atualidade, o direito ganha espaço no campo da proteção dos interesses menos individuais.
Esses interesses representam grande relevância para a humanidade, como o meio ambiente, a economia social, as condições de alimentação, o direito ao trabalho em determinadas condições de segurança social e material. Enfim, é o que se conhece atualmente por interesses difusos.
Partindo de uma análise conjunta de elementos da norma jurídica e dados de realidade, constata-se que o Direito Penal segue, mais do que nunca, legitimado a atuar na preservação do Estado Democrático de Direito Humanista.
O Direito Penal não há que ser máximo ou mínimo, senão exato, nos limites do próprio Estado Democrático de Direito Humanista. Ele decorre do dever de proteção estatal e deve incidir em consonância com os direitos fundamentais, pois são eles que legitimam e impõem a ação dos poderes públicos no controle da criminalidade organizada.
Para compreender o exato campo da tutela jurídico-penal nos dias de hoje, indispensável a reflexão multidisciplinar abrangente, com foco nos fenômenos já citados, que inovaram e transformaram a vida humana.
O homem é explicitamente reconhecido como pessoa de direito no atual ordenamento Constitucional, logo, há o dever geral de garantir a existência humana digna.
Mais do que isso, a Constituição Federal de 1988 vinculou a Dignidade Humana aos direitos fundamentais, atribuindo feição axiológica ao Direito Constitucional Contemporâneo, agregada ao dever de concretização dos direitos fundamentais.
A dignidade humana evoluiu com o passar dos anos e, despindo-se de seu caráter conceitual, fundamentado no direito natural, alçou o status constitucional e passou a desempenhar um papel normativo.
Trata-se de uma qualidade intrínseca e indissociável de qualquer ser humano, portanto, irrenunciável. Quando desvirtuada, atinge a todos os seres humanos, implicando a deturpação da sistemática em relação ao outro.
O grande objetivo do Estado Democrático de Direito Humanista e da própria humanidade é garantir o respeito e a proteção da dignidade da pessoa.
Nesse sentido, o Direito Penal e o Direito Processual Penal desempenham hoje as tarefas primordiais de preservação da dignidade humana e conjugação das necessárias reformas materiais e processuais com as garantias individuais e direitos fundamentais constitucionais (conquistas históricas da humanidade).