O dilema da aplicação da pena justa na sentença penal condenatória é um dos mais relevantes do Direito Penal. Exige do juiz técnica e ponderação. A pena aplicada, enquanto critério definidor do tempo necessário para a prescrição, adquire uma relevância singular no sistema punitivo. Ao lado dos princípios que regem a matéria, assumem especial relevo os princípios humanitário e da proporcionalidade. A pena deve guardar relação com o delito praticado e não pode ser fixada de forma que o seu cumprimento se revele humilhante e atentatório à dignidade do réu. Dentro dos parâmetros legais que o juiz deve observar, impõe-se sempre um juízo de proporcionalidade dirigido a evitar que a tutela penal seja excessiva ou insuficiente.
Instrumento de garantia do Estado Democrático de Direito, tem o princípio da proporcionalidade como função primordial evitar que direitos e garantias fundamentais sofram lesões, seja em decorrência da ação ou omissão do Estado, seja de parte de particulares (por condutas indesejadas). Materializa-se por meio das regras da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A adequação vai examinar se atividade estatal desencadeada revela-se idônea para atingir o fim almejado, ou seja, um interesse público identificado na proteção de um bem jurídico penalmente tutelado. A necessidade indica se a medida eleita constitui o meio menos gravoso, dentre os disponíveis e eficazes, para a concretização do fim desejado (tutela do bem jurídico protegido). A proporcionalidade em sentido estrito coloca-se como raciocínio destinado a evitar o excesso, ditando a justa medida e as desvantagens dos meios em relação aos fins. Cuida, de rigor, para que o direito fundamental que sofre a restrição em razão da medida penal não tenha o seu núcleo essencial aniquilado.
Conquanto tenha seu enunciado preponderantemente voltado a ditar os contornos da atividade legislativa, não é o princípio da proporcionalidade incompatível com a atividade jurisdicional.112 Embora o princípio da legalidade estrita
112 Tratando do delito previsto no art. 273 do Código Penal, cujas penas fixadas pelo
legislador vão de 10 a 15 anos, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por sua 4a Seção, aplicou o princípio da proporcionalidade para reduzir a pena mínima abstratamente cominada a este delito, por entendê-la excessiva. Consulte-se o precedente: PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. FORMA EQUIPARADA. ART. 273, § 1º-B, I, V E VI, DO CP. INTRODUÇÃO EM
em matéria penal não possibilite, em princípio, um campo mais amplo de atuação para o juiz, nos limites da moldura legal, sempre há espaço para a sua aplicação. Quando para beneficiar o réu, pode o juiz, em nome da proporcionalidade, tangenciar os limites legais.
É legítimo, pois, senão que imperioso, na operação dosimétrica da pena, ter como parâmetro as finalidades e valores definidos pela política criminal. O fim proteção social do direito penal e o princípio da proporcionalidade devem nortear esta operação, de forma que não se frustre a expectativa social de punição, nem restem violados direitos e garantias do réu. Se há a necessidade de se limitar direitos para que seja eficaz a tutela penal de bens jurídicos valiosos à sociedade, devem os meios estatais ser eficazes (adequados e necessários), mas não demasiados a ponto de aniquilar os direitos submetidos às restrições legalmente previstas (proporcionais).
No campo da dosimetria, o sistema legal conferiu ao juiz prolator da sentença condenatória um relativo grau de maleabilidade para a fixação da pena-
TERRITÓRIO NACIONAL DE COMPRIMIDOS DE CYTOTEC. PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. REDUÇÃO. PARÂMETRO. DELITO DE TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1. Quem introduz clandestinamente em solo nacional
produto de origem estrangeira destinado a fins terapêuticos ou medicinais, sem registro, de procedência ignorada e adquirido de estabelecimento sem licença do Órgão de Vigilância Sanitária competente, pratica o delito capitulado no art. 273, § 1º-B, incisos I, V e VI, do CP. 2. A pena do delito previsto no art. 273 do CP - com a redação que lhe deu a Lei nº 9.677, de 02 de julho de 1998 - (reclusão, de 10 (dez) e 15 (quinze) anos, e multa) deve, por excessivamente severa, ficar reservada para punir apenas aquelas condutas que exponham a sociedade e a economia popular a "enormes danos" (exposição de motivos). Nos casos de fatos que, embora censuráveis, não assumam tamanha gravidade, deve-se recorrer, tanto quanto possível, ao emprego da analogia em favor do réu, recolhendo-se, no corpo do ordenamento jurídico, parâmetros razoáveis que autorizem a aplicação de uma pena justa, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. "A criação de solução penal que descriminaliza, diminui a pena, ou de qualquer modo beneficia o acusado, não pode encontrar barreira para a sua eficácia no princípio da legalidade, porque isso seria uma ilógica solução de aplicar-se um princípio contra o fundamento que o sustenta" (Fábio Bittencourt da Rosa. Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 04). Hipótese em que ao réu, denunciado por introduzir, no território nacional, 200 comprimidos de Cytotec, medicamento desprovido de registro e de licença do órgão de Vigilância Sanitária competente (art. 273, § 1º-B, incisos I, V, e VI, do CP), foi aplicada a pena de 03 anos de reclusão (vigente ao tempo dos fatos em apuração), adotado, como parâmetro, o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, o qual tem como bem jurídico tutelado também a saúde pública” (BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). Embargos infringentes e de nulidade na apelação criminal nº 2006.70.02.001187-1/PR. Relator: Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz. Porto Alegre, 19 jun. 2008. Diário Eletrônico da Justiça Federal da 4ª Região, Porto Alegre, 27 jun. 2008. Disponível em: <http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&docume
base. Esta margem de avaliação, conferida ao juiz de primeiro grau, até porque tem o contato direito com os fatos e pessoas, invariavelmente acaba por ser neutralizada pelos tribunais. Já se disse, com certa dose de acerto – e também de exagero –, que os tribunais tendem sempre à redução das penas aplicadas pelos juízes de primeiro grau. Uma simples consulta jurisprudencial confirma esta tendência. Estando a prescrição vinculada ao quantitativo de pena abstratamente cominada ou efetivamente aplicada, sua ocorrência, neste último caso, depende quase sempre da redução de pena.
Se o quantitativo de pena a ser infligida ao infrator da lei penal deve obedecer ao princípio da proporcionalidade, não pode ser excessivo, nem insuficiente. Tão grave quanto a tutela penal excessiva, que se desvela em injustiça qualificada, é a tutela penal insuficiente, que somente onera a máquina judiciária, sem qualquer proveito prático, em autêntico descumprimento do dever constitucional assumido pelo Estado de proteção e segurança.
O reducionismo das penas aplicadas, que se apresenta como tendência de segundo grau, sempre dirigido a conduzir a pena aplicada pelo juiz de primeiro grau ao mínimo legalmente previsto, no contexto atual, acaba por desprestigiar a jurisdição de primeiro grau, incorporada pelos magistrados que estão mais próximos dos fatos e das partes, e impulsiona o processo para um resultado ineficaz em termos de tutela penal, pois que contribui para o reconhecimento da prescrição penal, consoante dados estatísticos apresentados neste trabalho. Manifestação desse “minimalismo”, por exemplo, é a tendência de entender que “tudo” é inerente ao tipo penal, obstando qualquer aumento de pena por incidência negativa de circunstâncias judiciais.
Se como medida de política criminal, diante da reconhecida e inescusável falência do nosso sistema carcerário, verdadeiro depósito humano, sem as mínimas condições de proporcionar recuperação ao apenado, evita-se a pena privativa de liberdade, pelo menos em quantitativo que não atenda ao requisito objetivo para a substituição por pena alternativa, o que parece ser adequado, não há óbice, também como medida de política criminal, em se optar pela manutenção de penas que razoavelmente, se não reduzidas, permitam tenha eficácia a tutela penal.
Não se trata de convalidar malabarismos arriscados, consubstanciados na adoção de teses e técnicas infundadas e desprovidas de
respaldo doutrinário e jurisprudencial, que visem a apenas afastar a prescrição retroativa, conferindo, por assim dizer, atestado de eficiência aos agentes da persecução penal que antes tardaram em seus misteres, permitindo a demora na entrega da prestação jurisdicional. Isto representaria a verdadeira negação do Estado Democrático de Direito.
O que se sustenta é a necessidade de se conferir mais eficácia à jurisdição de primeiro grau em detrimento da tendência reducionista manifestada pelos tribunais, muitas vezes baseada em surradas fórmulas matemáticas de cunho objetivo e que, portanto, culminam por violar os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Urge que se ponha fim à tendência de aniquilamento do discricionarismo judicial inerente às operações de aplicação da pena. A proposta é de se superar o reduzir por reduzir ou mesmo o reduzir apenas para que possa ser reconhecida a prescrição penal.
Não é comum examinar-se a questão do ponto de vista da proibição de proteção insuficiente, em autêntica violação do princípio da proporcionalidade. A jurisdição assim expressada pelo Estado-juiz padece do vício de ausência da legitimidade constitucional, pois deixa ao desabrigo bens jurídicos fundamentais, frustrando a expectativa social. Não atende aos postulados da moderna política criminal do Estado Social e Democrático de Direito dirigidos à concretização das finalidades e valores constitucionais, no ideal de produzir efeitos sobre a realidade social garantindo segurança aos cidadãos.
É preciso também refletir sobre a sentença na perspectiva sociológica, como ação social do juiz em um tempo e em um espaço determinado, que não pode ser aniquilada pelo juízo dogmático frio e matemático de uma instância recursal.
Em suma: não pode a ameaça de prescrição servir de fundamento para o aumento de pena, mas, certamente, a aplicação da pena quantitativamente justa (necessária e adequada) haverá de contribuir para a redução da incidência dos casos de prescrição.