No entender de João Paulo Capella Nascimento, a teoria desenvolvida por Kohler também se enquadra entre aquelas que determinam a natureza jurídica do direito a partir de seu objeto161.
Conforme explica Gama Cerqueira, a teoria dos bens imateriais foi desenvolvida por Kohler a partir da doutrina da propriedade intelectual, assim como fez Picard:
“Segundo a sua doutrina, o direito sobre bens imateriais tem origem na criação; pois, se o trabalho constitui o fundamento da propriedade, ao mesmo tempo que sua fonte originária, toda criação deve ser um modo de adquirir direitos sobre o objeto criado. (...) A criação de um bem imaterial, portanto, confere sobre este bem um direito que se manifesta principalmente na
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CERQUEIRA, João da Gama. op. cit., p. 108: “Quanto à denominação “direitos intelectuais”, nota-se
que, se a origem do objeto do direito é intelectual, não se segue dão que o próprio objeto, considerado em si, e não em relação à sua origem, possua a mesma natureza. (...) Ora, à natureza “corpórea”ou material as coisas que constituem sempre, segundo Picard, o objeto da propriedade real, não se pode opor a natureza “intelectual” do objeto do direito do autor, mas a natureza “incorpórea” ou “imaterial” desse objeto”. V. também NASCIMENTO, João Paulo Capella. op. cit., p. 26.
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possibilidade de dispor dele de modo mais completo. O imaterial é, pois, objeto do direito. Mas, pela sua natureza imaterial, não pode constituir objeto de propriedade, tomada esta palavra em seu sentido jurídico. Daí a necessidade de criar-se uma nova categoria de direitos, que vem a ser a dos “direitos sobre bens imateriais” ou do “direito imaterial” expressões, ambas, empregadas por Kohler162.
Elisabeth Fekete acrescenta que:
“Para KOHLER, “a invenção é uma criação do intelecto e portanto é coisa incorpórea; por essa razão, o direito do inventor é o direito sobre qualquer coisa incorpórea. Esse é chamado “direito sobre bens imateriais”. Em palavras do acatado jurista alemão, no passado, falava-se em propriedade intelectual, e o nexo entre o inventor e a idéia criativa era comparado ao nexo entre propriedade e as coisas objeto de propriedade material. Na sua apreciação, “esse confronto é errôneo, porque, malgrado algumas semelhanças, existe tal diferença entre os dois conceitos, que pode criar somente confusão considerar ambos sob um único e idêntico termo jurídico e sob uma única e idêntica construção jurídica. Deveria-se dizer, destarte, que os bens materiais concordam em vários pontos com a propriedade como direito sobre os bens corpóreos, mas demonstram, entretanto, em muitos aspectos, importantes peculiaridades. Contudo, ainda que se pudesse encontrar uma semelhança jurídica, não é lícito agrupar os dois pontos sob um mesmo conceito, pois caso contrário, o que a lei
162
CERQUEIRA, João da Gama. op. cit., p. 108-110. Em outras palavras, esclarece João Paulo Capella Nascimento, op. cit., p. 26: “Kohler procura demonstrar que o direito sobre os bens imateriais possui
objeto próprio. Segundo a sua doutrina, o direito sobre bens imateriais tem origem na criação, no trabalho, que é fundamento último da aquisição de direitos sobre o objeto criado. A criação de um bem imaterial, portanto, confere ao criador um direito sobre este bem que se manifesta principalmente na possibilidade de dispor dele integralmente. Mas por ser o bem imaterial, não pode constituir-se sobre ele um direito de propriedade, o que faz nascer a necessidade de criar-se uma nova categoria de direitos – o direito imaterial”.
positiva estabelece para um seria simplesmente também aplicado para o outro”163.
Não obstante, Gama Cerqueira destaca que a doutrina de Kohler, mais do que a de Picard, representou notável progresso para o estudo do direito do autor, pois definiu o objeto do direito, determinou-lhe a natureza, estabelecendo a nova categoria dos
bens imateriais, ao lado dos bens corpóreos e incorpóreos. Gama Cerqueira critica a
escolha por Picard do termo direitos intelectuais, que representa a assimilação do objeto à sua origem, conforme esclarecido na seção acima. Por isso entende que Kohler determinou de maneira mais precisa o objeto dos direitos de origem intelectual, denominando-os bens imateriais164.
Gama Cerqueira reconhece que Kohler acentua a existência de relação jurídica direta entre sujeito e objeto do direito no âmbito de sua teoria dos bens imateriais, independente da intervenção de terceiros, sendo o direito imaterial absoluto, oposto ao direito de obrigações, revelando, dessa, forma, em relação ao objeto, semelhança essencial com a propriedade. Porém, segundo o autor, Kohler entende que o confronto entre o direito imaterial e o de propriedade é errôneo, devido às peculiaridades daquele165.
Segundo Gama Cerqueira, a principal peculiaridade que impediu Kohler de enquadrar os bens imateriais no direito de propriedade é a temporaneidade do direito sobre esses bens, decorrente da natureza dos objetos imateriais, destinados a, após algum tempo, tornarem-se de uso comum. Essa característica se opõe à perpetuidade do direito de propriedade. Kohler sustenta que a temporaneidade dos direitos do autor e do invento não depende da lei, sendo inerente à natureza dos objetos imateriais, limitando-se a lei a reconhecer o fato166.
Assim, como explica Maristela Basso, defende que:
163
FEKETE, Elisabeth Edith G. Kasnar. op. cit., p.122.
164
CERQUEIRA, João da Gama. op. cit., p. 108 e 112. Segundo o autor, o maior mérito da doutrina de Kohler reside em haver dado ao direito do autor conteúdo objetivo perfeitamente determinado, ao mesmo que definia a natureza de seu objeto.
165
CERQUEIRA, João da Gama. op. cit., p. 110. V. também FEKETE, Elisabeth Edith G. Kasnar. op. cit., p. 121.
166
“a criação intelectual confere ao autor um direito análogo ao direito de propriedade, com algumas diferenças, porque o objeto da propriedade de direito comum é bem material, enquanto que o objeto do direito de autor é, ao contrário, um bem imaterial” 167.
Para Gama Cerqueira, Picard e Kohler partem do mesmo princípio de que os direitos de autor não podem ser incluídos na clássica divisão tripartida do Direito romano, chegando à mesma conclusão da necessidade de criar-se uma nova categoria, em que esses direitos possam acomodar-se168.
Nesse ponto, Gama Cerqueira chega à conclusão de que Kohler cometeu o mesmo erro que Picard na definição da natureza dos bens imateriais, adotando o mesmo método negativo aludido na seção acima, justificando a criação de nova categoria de direitos cuja natureza seria determinada pela origem e natureza do objeto, a partir da constatação de que os direitos sobre bens imateriais não se enquadram entre os direitos pessoais ou direitos de obrigação, nem se consideram propriedade, acrescentando que:
“Deve-se, porém, reconhecer em seu favor o fato de haver definido com exatidão a natureza do objeto do direito, ao passo que Picard assimilou a natureza do objeto à sua origem. Mas, com o indicar a natureza do objeto, não se define a natureza do direito que sobre ele se exerce”169.
Referido autor atribui aos direitos da propriedade industrial natureza de propriedade imaterial:
“Se o que difere é apenas a natureza do objeto, por ser imaterial, a conclusão a que se chega é que se trata de uma propriedade
167
BASSO, Maristela. op. cit., p. 32.
168
CERQUEIRA, João da Gama. op. cit., p. 103. V. também FEKETE, Elisabeth Edith G. Kasnar. op. cit., p. 120-121.
169
diferente de seu objeto, mas sempre propriedade, ainda que refuja ao conceito clássico da propriedade do Direito romano, que se costuma tomar como padrão, com o fim de negar-se ao direito de autor o caráter de propriedade”.