Em fins do Séc. XIX, a então incipiente indústria petrolífera dos Estados Unidos vivia uma crise. Em face da descoberta de lençóis de hidrocarboneto, multiplicaram-se as empresas de extração do óleo, aumentando a concorrência comercial e isso levou a uma baixa de preços e à repartição de ínfimos dividendos pagos aos sócios ou acionistas de tais empreendimentos (NUSDEO, 2002, p.336). Além disso, como conseqüência da guerra civil, importantes fatores influenciavam a vida econômico-social norte-americana: ocorreu grande fortalecimento e aumento da concentração industrial, especialmente nos setores de telégrafos e estrada de ferro, e a rápida transformação da economia, que tinha por base a pequena empresa e passa à fase da concentração de capitais (SALOMÃO FILHO, 2002, 59-60).
Dentro desse quadro da economia americana, formaram-se grupos de capitalistas - chamados boards of trustees - que se propunham a receber in trust , as ações diretamente dos respectivos titulares dessas sociedades petrolíferas, e os direitos de acionistas passavam a ser exercidos pelos trustees; outro fato é que, à mesma época, a rede ferroviária - constituída por grandes empresas privadas - começava a unir os centros industriais aos principais pontos do território americano. Com isso, os altos custos de transporte, barreira natural de defesa dos produtores locais, acabaram caindo. Enfim, a conjugação desses fatores, inclusive os abusos cometidos pelas ferrovias contra agricultores e pequenos comerciantes por elas servidos, e a desconfiança inata dos americanos em geral com relação ao chamado big business, foram
determinantes do movimento antitruste e decisivos à promulgação do Sherman Act248 ( NUSDEO, 2002, p. 336 e 337).
O Sherman Act é de 1890. É a primeira lei promulgada com a finalidade de coibir abusos praticados no mercado americano e cujo resultado previsível era o de eliminar ou tolher a competição empresarial. O texto declara fora da lei qualquer tipo de contrato, combinação, conluio, inclusive sob a forma de trust. O Act condena o monopólio existente ou em processo de se estabelecer249. Na verdade, aponta Fernando Aguillar (2006, p. 224), a
preocupação central da Lei Sherman era a proteção do consumidor em face do excessivo poder econômico no mercado. Ainda não se tinha preocupação com práticas desleais dos demais concorrentes e instalou-se a incerteza se a Lei aplicava-se até mesmo às fusões.
A lei não deixava claro se a monopolização consistia numa séria de atos encadeados tendentes a formar o monopólio ou, se para configurar-se ilícito, bastaria a existência do monopólio sem que sua causa também o fosse. Só a partir do julgamento do Caso Northern Securities Co. v. United States, em 1904, que dissolveu uma empresa do grupo J.P.Morgan, é que essa incerteza se dissipou. Em etapa que se seguiu, aplicou-se a regra de que são ilícitos por si mesmos os acordos restritivos da concorrência, não cabendo exceção legitimadora, ao que se chamou de ilicitude per se. Era essa uma leitura do art. 1º da Lei Sherman (AGUILLAR, 2006, 225).
Para Salomão Filho (2002, p. 62), dificuldades logo surgiram com os termos genéricos empregados, sobretudo o termo "monopolização", inclusive, salienta o autor que a melhor expressão dessas incertezas está na decisão que a Suprema Corte americana proferiu no caso Standard Oil Co. Of New Jersey v. United States , em 1911, em que o processo de concentração culminou com a formação de um trust - a Standard Oil Trust - para administração das ações de todas as companhias envolvidas.
247 MARINS, Vinicius. Op. Cit. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4566>. Acesso em: 15 nov.
2007.
248 O Sherman Act fazia alusão explícita ao trust como urna das possiveis formas de se falsear ou eliminar a concorrência nos
mercados. O trust, instituto do Direito civil proveniente do Direito romano (fidúcia), foi abrigado diretamente pelo sistema da common Iaw na Inglaterra e, posteriorrnente, nos Estados Unidos, onde manteve a nomenclatura. Cf. Fábio Nusdeo, Op. Cit., p. 336.
249 NUSDEO, Fábio. O Direito da concorrência e a concentração empresarial. In Fusões e aquisições: aspectos jurídicos e
Continuando, Salomão Filho (2002, p. 62) comenta que, nesse Caso, a Corte americana, insegura quanto aos critérios a aplicar, acabou por decidir-se pelo critério per se, considerando a holding ilegal com base apenas no fato de que o empreendimento controlava 90% do mercado. Ocorre que esse processo ocorrera antes da existência do Sherman Act, estando, portanto, imune à aplicação daquela lei. A propósito, como salienta Nusdeo (2002, p. 337), estava difundido na cultura americana da época o hábito de associar ao trust as práticas restritivas à concorrência e mesmo a monopolização de certas atividades. Entretanto, esse fato interrompeu a fase de incertezas e introduziu a regra da razoabilidade, mais conhecida por Regra da Razão.
Mais tarde, em 1914, já considerando esse valor e como decorrência direta das incertezas na interpretação do Sherman Act, têm origem duas novas leis: o Clayton Act – que definiu as práticas entendidas como desleais - e o Federal Trade Comission Act que, além de criar a Federal Trade Comission, dá-lhe poderes para definir novas práticas desleais à concorrência (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 63).
Citando E.Gelhorn, Fábio Nusdeo (2002, p. 337) registra que, contrariamente à evolução observada nos Estados Unidos, a Europa não chegou a demonstrar uma especial preocupação com a concorrência, salvo o recurso a princípios da common law na Inglaterra que limitavam o exagerado ou indevido poder econômico. Mais adiante (p. 338), o autor esclarece que, nalguns países europeus, a cartelização foi um recurso incentivado pelos governos, como forma de ganhar escala, sendo exemplo saliente a Alemanha que, desde a unificação, sempre subordinou qualquer iniciativa no campo da concorrência à política de expansão industrial, ou seja, sempre desenvolveu mecanismos aptos a assegurar uma ação do Estado na economia, a fim de fortalecer o poder competitivo diante das nações industrializadas. Na realidade, apenas por volta da segunda metade do século passado é que começa a surgir naquele continente uma legislação específica sobre o assunto. Na Ásia — Japão e Coréia —até bem recente seguiam-se a mesma linha.
A propósito, segundo Salomão Filho (2002, p. 65), na Alemanha, o Direito concorrencial nasce com regras que protegem exclusivamente a lealdade da competição, sem qualquer preocupação com a formação incipiente dos monopólios e cartéis. Só após a queda do nazismo surge a primeira lei concorrencial visando a proteger a regularidade da
concorrência e garantir que ela se processo com respeito a padrões éticos pelos concorrentes. De sorte que, o Direito antitruste só ganhará eficácia na Alemanha, a partir da promulgação da Constituição alemã (GWB) e do tratado de Roma, ambos contendo severas regras repressoras de concentrações e disciplinadoras do poder de mercado, que influenciaram outras localidades européias.
O Direito antitruste brasileiro, até mesmo por influência constitucional, originou-se dos dispositivos tendentes à proteção dos consumidores contra o abuso do poder econômico e, por força da nova lei concorrencial, passou-se também a conjugar a preocupação com as estruturas, ou seja, o funcionamento do sistema, de modo que a formação de empreendimentos que possam vir a gozar de poder no mercado só será autorizada com justificativas que permitam afastar o perigo de abuso. É esse conjunto de regras estatuindo sobre a liberdade e a lealdade da competição que forma o Direito concorrencial (SALOMÃO FILHO, 2002, p. 17).
Salomão Filho (2002, p. 19), esclarece que a idéia de regulamentação do poder econômico no mercado tem por base uma premissa sócio-econômica, pois, os agrupamentos sociais que estejam ou não sob a forma de Estado e queiram fundar-se na organização econômica, a economia de mercado deve contar com um corpo de regras mínimas que garantam a esse mercado o mínimo de funcionamento. Esse conjunto de regras constitui o que a doutrina chama de Constituição econômica250. E a natureza constitucional das regras
concorrenciais pode ser demonstrada pelo exemplo do Tratado Constitutivo da União Européia, onde a regulamentação é eleita como regra central de organização econômica.
Na Comunidade Européia, originada do Tratado de Roma de 1957, que instituiu um mercado comum para os signatários iniciais — França, Itália, Alemanha. Bélgica, Holanda e Luxemburgo—, a mudança deu-se de chofre com o próprio Tratado que, em nos arts. 85 e 86, lançava as bases para um Direito da concorrência europeu - supranacional ou comunitário - a sobrepor-se a cada Direito nacional, sempre que práticas ou posições dominantes envolvessem mais de um dos países membros. A partir daí, a concorrência passava a ser um dos elementos-chave para a sonhada integração econômica do continente.
250 O termo Constituição deve ser entendido com indicativo do nível mínimo de regulamentação para funcionamento do
O Direito antitruste norte-americano exerceu grande influência na concepção da legislação antitruste brasileira. A política de substituição de importações predominante no Brasil por longo período buscava fortalecer a indústria nacional e ao mesmo tempo privilegiava a concentração de mercado. Também nos primórdios do desenvolvimento americano, a formação de grandes conglomerados era vista como sintoma de saúde do sistema econômico. De fato, o Direito concorrencial em terra brasileira somente veio a ser fortalecer com a mudança do perfil regulatório nos anos 90, que passou a privilegiar a competição como instrumento de controle de preços e de qualidade de bens e serviços.251
O nome que recebeu à época o Sherman Act - lei ou legislação antitruste -, até agora é utilizado mundialmente como sinônimo para as leis de tutela da concorrência. Enfim, é forçoso reconhecer que a cultura antitruste constitui uma criação típica dos Estados Unidos, onde se desenvolveu e consolidou os princípios.