Como já mencionado, prevê efetivamente o artigo 504, do Código Civil o direito de preferência do condômino preterido na alienação de fração ideal de imóvel pro indiviso, desde que exerça tal direito no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, com o depósito do preço de alienação.
Existe ainda o direito de preferência convencional, estabelecido no artigo 513 do Código Civil, acima mencionado, que pode ser estabelecido para ser exercido no prazo de até dois anos, ou seja, caso o comprador pretenda alienar o bem nesse prazo é facultado ao vendedor adquiri-la, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.
Porém existem inúmeras outras condições de preferência aplicadas no meio empresarial, disciplinadas em atos societários, tanto para sociedades anônimas de capital aberto ou fechado, como para sociedade de cotas de responsabilidade limitada, tais como as cláusulas de drag e tag along, que tem sido difundidas nas negociações entre condôminos, sendo de suma importância entender se tais condições poderiam realmente condicionar a alienação da fração ideal do imóvel, em caso de recusa do condômino em cumprir o pactuado. Por exemplo, caso um condômino majoritário pretenda alienar a terceiros sua participação no condomínio pro indiviso, tal ato ficaria condicionado à possibilidade do condômino minoritário alienar, conjuntamente, a sua fração ideal, nas mesmas condições e preço pactuados
pelo condômino majoritário, sob pena de vedação da alienação por este pretendida, ou, alternativamente, constituir a obrigação da aquisição, pelo condômino majoritário da fração ideal da minoritária nas mesmas condições da alienação da sua parte do condomínio.
Para tanto, na hipótese de qualquer condômino receber oferta de terceiro para aquisição da totalidade ou de parte da sua fração ideal no condomínio pro indiviso, deveria enviar notificação escrita ao outro condômino, que teria a faculdade de solicitar que o condômino alienante incluísse cota proporcional da fração ideal do condômino também interessado na alienação, na operação de alienação para o terceiro que tenha manifestado o interesse de adquirir parte da propriedade do condomínio pro indiviso, para a realização de ―venda conjunta‖ , o que caracterizaria o Direito de Adesão em Operação de Venda - “Tag Along Rights”.
Por outro lado, na hipótese de venda de fração ideal a terceiro, por qualquer dos condôminos, o condômino alienante poderia, a seu critério, exigir que os demais condôminos transferissem parte ou a totalidade de suas frações ideais no condomínio pro indiviso até a mesma proporção da fração ideal objeto da venda, ao mesmo potencial adquirente da participação do condômino alienante no condomínio, que estiver sendo objeto da venda, o que caracterizaria o Direito de Exigir Participação Obrigatória em Operações de Venda‖ – ―Drag Along Rights‖.
Como ensinam Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf172:
A comunhão e a sociedade têm muitos pontos em contacto. Em ambas, é condição essencial para a sua existência a pluralidade de sujeitos. Tanto numa como noutra, torna-se mister exista res comum, que, no condomínio, é a coisa e na sociedade, o acervo social. Além disso, uma e outra reclamam conjugação de esforços para a respectiva administração, respondendo todos, sócios e condôminos, pelas despesas.
Estremam-se, todavia, por caracteres inconfundíveis. Na sociedade, os direitos dos sócios decorrem do contrato social, ao passo que no condomínio derivam da situação da coisa pertencente a vários titulares. Além disso, a sociedade só pode existir em virtude de acordo de vontade, ou da affectio
societatis, ao passo que o condomínio resulta não só desse acordo como de outros acontecimentos estranhos à vontade dos condôminos, como a herança e o testamento, bem como da própria lei.
[...]
Ainda não é tudo: as sociedades são administradas pela forma prevista no contrato social, enquanto por lei é regulada a administração do condomínio. Finalmente, sociedade é relação jurídica de natureza pessoal, enquanto o condomínio participa da natureza real. Entretanto, cumpre adiantar, desde logo, que o condomínio se rege por conjunto de normas que se filiam, simultaneamente, à teoria da propriedade e das obrigações.
Nada obstante, questiona-se especialmente quando existe interesse das partes em se manterem em estado de comunhão, regendo a coisa pelo regime do condomínio voluntário, se seria possível trazer do direito societário as mencionadas cláusulas tag along e drag along muito conhecidas no direito empresarial que se mostram interessantes na administração do condomínio voluntário.
As mencionadas cláusulas estabelecem direitos de proteção à minoria e também à maioria, visto que pela cláusula tag along o condômino detentor da menor parte ideal pode exigir que sua parte seja vendida juntamente com as demais partes, enquanto a cláusula drag along estabelece o direito de exigir a venda da parte menor inteiramente, por exemplo.
Tais condições podem ser vantajosas para os condôminos, todavia é de se perquirir se, como não foram estabelecidas em lei, poderiam ser previstas na convenção de condomínio ou em qualquer contrato, de modo a prevalecer no caso de alienação de fração ideal.
Neste contexto, como é sabido, os direitos reais, no ordenamento jurídico brasileiro, são exaustivamente elencados em lei (tipicidade dos direitos reais), obedecendo ao numerus clausus173, sendo certo que a venda de fração ideal de coisa indivisível está sujeita à invalidação, mediante o exercício do direito de preferência previsto no artigo 504, do Código Civil174, de modo que a venda feita a terceiros terá natureza resolúvel, pois estará sujeita à atuação dos demais condôminos (artigo 1.359 do Código Civil), pelo prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias, dentro do qual o condômino preterido poderá pleitear a anulação do ato de alienação e adjudicar para si a parte ideal vendida, mediante o depósito do preço175.
173 ESPÍNOLA, Eduardo Posse. Propriedade, Condomínio, Direitos Autorais, p. 22.
174 O direito de preferência do artigo 504, do Código Civil, a nosso ver, constitui um direito real de aquisição,
aplicando-se o princípio do numerus clausus, para o efeito de não poder tal direito ser estabelecido por meros negócios jurídicos, só existindo nas hipóteses previstas em lei.
175 Celso Laet de Toledo Cesar. Venda e Divisão da Propriedade Comum, p. 49. Interessante, sob o ponto de
vista processual, observar que a lei não estabelece o procedimento para o depósito judicial, sendo, neste caso, oportuna a aplicação analógica do pedido de depósito no prazo de 05 dias, consoante previsto para a ação consignatória (art. 893, I, CPC), desde que a ação seja ajuizada dentro do prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias. Neste sentido: ―[...], como a demanda foi ajuizada, estreme de dúvida, dentro do prazo
Aludidas cláusulas, de cunho meramente pessoal, poderiam ser exigidas mediante tutelas específicas de obrigação de fazer, com imposição de multas cominatórias, inclusive. Todavia, caso ocorra a venda de fração ideal, como exigir que o comprador adquira juntamente a fração ideal pertencente ao condômino preterido no direito contratual de vender a sua parte, se ele não participou da avença, nem se admite, no regime jurídico do condomínio voluntário, salvante posicionamento minoritário na doutrina e na jurisprudência176, a possibilidade de ser registrada convenção de condomínio para torná-la exigível erga omnes?177
Consoante as lições de Gustavo Tepedino178,
[...] ao lado de regras imperativas, que definem o conteúdo de cada tipo real, convivem preceitos dispositivos, atribuídos à autonomia privada, de sorte a moldar o seu interesse à situação jurídica real pretendida. Assim, se é inegável que a constituição de um novo direito real sobre coisa alheia, ou de uma forma proprietária com características exóticas, depende do legislador que, por sua vez, deve ater-se aos limites de utilidade social definidos pela Constituição, certo é que no âmbito do conteúdo de cada tipo real há um vasto território por onde atua a autonomia privada e que carece de controle quanto aos limites (de ordem pública) permitidos para esta atuação.
Se são verdadeiras, como parecem, tais constatações, compreender-se-á que a discussão quanto ao numerus clausus deve ser redimensionada, mesmo admitindo-se, desde logo, que a reserva legal para a predisposição de uma nova figura real é inderrogável, por traduzir princípio de ordem pública. Sem prejuízo da tipicidade dos direitos reais, decorrente do princípio da legalidade, observado o numerus clausus, não obstante respeitáveis opiniões em contrário179, não parece decadencial de cento e oitenta dias previsto no art. 504 do Código Civil, o instituto da decadência não se verificou no caso presente. A concessão de prazo para o depósito do preço do imóvel em nada altera o exercício do direito de ação que, frise-se, foi exercido a tempo.[...]‖ ―(TJ/SP, AI n° 481.320-4/4-00, j. 15/02/2007, Rel. Des. Salles Rossi).
176 Venicio Paula Salles, quando juiz da 1ª Vara de Registros Públicos, admitia o registro de convenção de
condomínio pro indiviso, sustentando que a taxatividade dos direitos reais não impediria o registro da convenção de condomínio pro indiviso, já que o ato do registro imobiliário, não obstante proporcione a almejada publicidade, cria relações jurídicas internas que podem ser preservadas, ainda que não tenha os mesmos atributos dos direitos reais (Autos nº nº: 000.01.026636-4).
177 Oportunas as ponderações de Henrique Ferraz Corrêa de Mello: ―Direitos reais são aqueles previstos no
sistema, conforme o ilustre mestre (Arruda Alvim), e, assim, de acordo com as mesmas diretrizes e princípios respeitantes a esse mesmo sistema. Em não havendo tipo, moldura exata do semi-acabamento do fato jurídico, nem por isso deixa de existir o direito real, por adequação do fato ao conceito, consoante Ascensão. Por aí se vê que, a rigor, o título não deve servir de óbice ao fato que a lei empresta eficácia de direito real, não pelo menos em seu conteúdo. Não se abala a presunção de veracidade do registro, em face do poder de disposição do proprietário.
De outro modo, é o conceito básico do tipo em abstrato previsto no ordenamento que define a exata dimensão do direito e a sua eficácia. Aí, já não estaríamos frente a um tipo de direito, mas diante de uma norma de tipo conceitual, mais abrangente.‖ (A Tipicidade dos Direitos Reais, p.105-106).
existir qualquer vedação às partes, desde que não violem as normas de ordem pública, de estabelecerem condições diferenciadas e que representem a sua vontade180, pois o campo negocial se abriria de forma a valorizar e incrementar as relações condominiais, mediante a celebração de contratos ou convenções condominiais do condomínio voluntário, comumente denominadas de ―Convenção do Condomínio Pro Indiviso‖.
Cabe, neste aspecto, entender como conjugar os direitos reais e os direitos pessoais, para que estes possam ter a validade e eficácia daqueles, o que significa atribuir às cláusulas, livremente pactuadas, as qualidades inerentes aos direitos reais, tais como o jus perseguendi e o jus preferendi, constituindo-se de obrigações com eficácia contra terceiros181.
Assim, convém salientar que o estabelecimento de normas específicas, no ambiente condominial, especialmente, em edificações complexas, tais como Shopping Center, se mostra absolutamente necessário para que o imóvel cumpra a sua finalidade econômica e, consequentemente, social, evitando-se ingerências e síncopes que possam abalar o seu correto funcionamento.
Não se pode olvidar que o condomínio voluntário, como retro esclarecido, está sujeito às normas do Código Civil, entre elas as destinadas à administração do condomínio, estabelecendo que os condôminos proprietários de fração ideal correspondente à maioria escolherão o administrador, que poderá ser um estranho (artigo 1.323). Uma escolha equivocada pode inviabilizar o empreendimento, o que demonstra a relevância da alienação 179 Luciano de Camargo Penteado, em sentido contrário, pondera: ―Se a tipicidade não fosse estrita, poder-se-iam
criar usufrutos, obedecendo ao numerus clausus, mas dando a ele regime diverso, em parte, do legal, mantendo a situação plenamente real, o mesmo se podendo predicar da propriedade, da servidão e de outros direitos reais. Caso se faça isto, o acordo, se eventualmente válido, tem efeito meramente obrigacional, não atingindo o terceiro adquirente como se passa com a situação real. Inexiste, no plano do direito das coisas, quanto à constituição da situação jurídica e quanto às normas que a regulam, direito dispositivo.‖ (Direito das Coisas, p. 107).
180 Para José Oliveira Ascensão, ―a tipicidade no Direito das Coisas não pode ser entendida como noutros ramos
do direito, nomeadamente no Direito Penal.[...][...], no Direito das Coisas, a tipicidade taxativa não implica a rígida fixação por lei dos elementos de cada figura. Podemos caracterizar este fenômeno dizendo que os tipos de direitos reais são tipos abertos‖. (Direitos Civil. Reais, p. 324).
181 Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery, ao comentarem o artigo 518, do Código Civil, frisam:
―2. Direito de preferência sem registro. O direito de preferência não registrado é pessoal, só produzindo efeitos entre as partes, efeitos esses regulados neste artigo. Se impossível a prestação, a questão se resolvem em perdas e danos.