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Antes de adentrarmos na análise das prerrogativas do INPI quando da averbação dos contratos de transferência de tecnologia, faz-se necessário adentrarmos no campo do Direito Administrativo, principalmente no que tange à conceituação de discricionariedade do administrador no desempenho de suas funções, bem como os limites desse instituto, tema sobre o qual, brevemente, trataremos neste momento.

Para Batista (2012, p. 233), “a discricionariedade e a vinculação são dois ingredientes de qualquer decisão administrativa”. Para tal autor, é a discricionariedade decorrência da impossibilidade de o legislador prever, com eficiência, todas as situações em que a administração pública deve atuar. Desta forma, concede certa flexibilidade aos administradores quanto a determinados elementos constitutivos do ato administrativo, tais como o motivo e o objeto.

Assevera Batista (2012, p. 234) que tal flexibilidade não transparece, contudo, uma liberdade original da Administração Pública diante da lei; existe, pelo contrário, tão-somente na medida em que a própria lei a proporciona. É a lei, mesmo no que se refere à discricionariedade do administrador, que impõe controle ao ato externado, afastando assim a figura da arbitrariedade. Afirma que ela “se justifica à medida que torna viável obter a solução mais oportuna, conveniente e eficiente, nas margens abertas pela lei”.

O poder administrativo, para que a administração pública cumpra com sua função, é conferido de forma limitada, resultando assim que um ente da administração não pode exercer

funções e invocar poderes que não lhes foram legalmente atribuídos, que extrapolem suas respectivas competências. (AMARAL, 1998).

Nos ensinamentos de Batista, poder administrativo possui o seguinte viés:

O poder, portanto, é atribuído com vista a determinado fim, e não o contrário. Sua atribuição se dá de forma teleologicamente amarrada e instrumental. O que resulta daí é que o poder atribuído pela lei e a finalidade legal são uma hendíase inseparável. (BATISTA, 2012, p. 236).

A discricionariedade administrativa não transparece a prerrogativa de o administrador eleger, exclusivamente a sua escolha, qualquer solução diante do caso concreto. O que ocorre é, segundo Mello (1998), uma abertura conferida ao administrador pela própria lei, para, no caso concreto, ter a prerrogativa de buscar a melhor solução a ser aplicada, na busca do bem comum.

Para Batista (2012), ela expressa a deixa do legislador ao administrador, perante as circunstâncias do caso concreto, em optar pela melhor solução a ser tomada, não significando, contudo, total liberdade deste último entre duas ou mais hipóteses abstratas. Não se pode admitir que a administração pública atue em desconformidade com as finalidades legalmente estabelecidas ao órgão pelo legislador. Segundo o autor:

(...) é a própria legalidade o fundamento da discricionariedade que, diante do quadro cambiante da realidade, prudentemente, remete para a administração pública uma margem de escolha para a adequação das soluções à realidade mutante. (BATISTA, 2012, p. 243).

Ao tratarmos de atos administrativos, é importante pontuarmos a diferenciação existente entre os atos vinculados e atos discricionários. Aqueles referem-se aos que a lei indica a conduta a ser tomada pelo administrador, fixando a solução a ser adotada por este, apontando os meios e o conteúdo do ato a serem empregados na busca pelo alcance do interesse público. Ao seu turno, os atos discricionários são aqueles em que os meios a serem empregados na busca pelo interesse público, em observância a margem legalmente conferida, podem ser escolhidos pelo administrador no caso concreto. (BATISTA, 2012, p. 252-256).

Não pode o agente estatal, de forma subjetiva, diante do caso concreto, conferir-lhe qualquer solução. A abertura da possibilidade de ponderação ou valoração pelo administrador decorre da própria lei. Não há abertura, ao acaso, para a escolha do agente. Assim, presume-se que optou o legislador, seja na esfera vinculada ou na discricionária, possibilitar à administração pública a persecução do bem comum através do cumprimento de suas

atividades com eficiência, nos moldes em que trataremos no item seguinte. (BATISTA, 2012, p. 269).

Ao tratarmos, ainda que forma sucinta, do instituto da discricionariedade do administrador na execução de suas atividades, para contextualizá-lo ao presente tema de pesquisa composto, surge a seguinte indagação: os examinadores do INPI, ao rejeitarem a averbação de um contrato de transferência de tecnologia em virtude dos royalties estipulados entre partes, exercem de forma legítima a discricionariedade ou estão agindo contra leis, vez que, após o advento da Lei 9.279/96, foi retirada, de forma expressa, do INPI a finalidade de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes e tecnologias (par. único art. 2º).

Observamos, pelo exposto, que a discricionariedade a ser exercida pelos agentes públicos em um ato administrativo deve estar previamente prevista e autorizada em Lei, como, indubitavelmente, assim o fez a lei de criação do INPI (Lei 5.648/70), que delegou aos agentes do órgão a função de adotar medidas que acelerassem e regulassem a transferência de tecnologia no Brasil, restando clara, assim, a prevalência da discricionariedade dos agentes na análise de casos concretos. Tal constatação pode ser aferida da simples leitura do artigo 2º da referida lei:

Art. 2º: O Instituto tem por finalidade executar, principal executar, no âmbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial tendo em vista a sua função social, econômica, jurídica e técnica

Par. único: Sem prejuízo de outras atribuições que lhe forem cometidas, o Instituto adotará, com vistas ao desenvolvimento econômico do País, medidas capazes de acelerar e regular a transferência de técnologia e de estabelecer melhores condições de negociação e utilização de patentes, cabendo-lhe ainda pronunciar-se quanto à conveniência da assinatura ratificação ou denúncia de convenções, tratados, convênio e acôrdos sôbre propriedade industrial.

Por outro lado, também constatamos que tal discricionariedade foi expressamente retirada dos agentes do INPI com o advento da Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), a qual indica no artigo 240 a alteração total do art. 2º da Lei 5.648/70, mediante a supressão de seu parágrafo único, indicado.

Em que pese ter sido mantida a competência de regular a propriedade industrial no Brasil, tendo em vista a sua função social e econômica, que, como visto, consistem: social – promoção de desenvolvimento econômico; econômica – geração de riquezas, com a revogação total do parágrafo único da lei de 70, não cabe mais aos agentes estabelecerem

melhores condições de negociação e utilização de tecnologias e patentes, sendo, ao nosso ver, expressamente ceifada a discricionariedade inerente a esse ato no exercício da função pelo administrador.