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88 XIX. Utland
B. Monthly tables
VI. Industrial production
DA TUTELA INIBITÓRIA PELO DEVEDOR EM MORA
Como já tivemos a oportunidade de dissertar,
Na vida de um modo geral devemos ser leais, nos comportar com boa-fé e agir sempre no caminho reto da verdade, mesmo diante das tentações de pequenas burlas que o cotidiano volta e meia nos oferece [...] vivemos num eterno conflito de consciência entre o certo e o errado. É assim que construímos nossas bases e princípios éticos e morais: nas pequenas ações e principalmente decisões. É dessa forma que educamos e nos fazemos educar, para que diante de uma situação concreta realmente definidora tenhamos condições de tomar a decisão moral e eticamente correta.160
Pois bem! Imaginemos a situação em que o devedor de uma obrigação contratual disponha de uma medida judicial coercitiva em face do credor (positiva e, portanto, obrigação de fazer), voltada a minimizar as perdas e danos decorrentes dos efeitos da mora.
Em outras palavras, dentro da relação contratual, o devedor busca uma tutela inibitória preventiva em face do credor, buscando que este último cumpra determinada obrigação de fazer capaz de evitar o agravamento das perdas e danos
160 LAMONICA BOVINO, Marcio. Abuso do Direito de Ação: a ausência de interesse processual na tutela individual. São Paulo: Juruá, 2012, p.59-60. Para Camila de Jesus Mello Gonçalves, ―entre as questões morais, encontram-se aquelas que dizem respeito à conduta e ao comportamento individual, às regras e aos padrões segundo os quais os homens costumam distinguir o certo e o errado e são invocados para julgar ou justificar os outros e a si mesmo‖. GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Princípio da boa-fé: perspectivas e aplicações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p.5.
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enquanto uma das consequências da mora, e não apenas condenar o credor a redução proporcional equivalente aos danos que poderiam ter sido evitados.
Neste contexto, com amparo nas cláusulas gerais de conduta (especialmente a probidade e a boa-fé inseridas no art. 422 do CC), e na adoção no Brasil da teoria do ―duty to mitigate the loss‖ enquanto fundamento de uma espécie do gênero abuso de direito (conjugação dos comandos dos arts. 389, 395, 402 e 403 do CC161), propomos a adoção da tutela inibitória preventiva pelo devedor em face do credor com o objetivo de evitar o agravamento das perdas e danos oriundos da mora.
Pela regra do art. 389 e 395 do CC, não cumprida a obrigação responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, além dos juros, atualização monetária e honorários advocatícios.
As perdas e danos, o que importa para adoção da teoria do ―duty to mitigate
the loss‖ relacionado ao ato abusivo de direito, abrangem além do que o credor
efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar (art. 402, CC) desde que
os prejuízos efetivos e os lucros cessantes resultem de efeito direto e imediato da mora (art. 403, CC).
É exatamente nas interlocuções efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar, combinado com a regra de efeito direto e imediato da mora, e finalmente apoiado nas cláusulas gerais de conduta de probidade e boa-fé tratadas no art. 422 do CC, que propomos a adoção da teoria do duty to mitigate the loss enquanto fundamento para pedido inibitório preventivo pelo devedor em face do credor, com o objetivo de evitar o agravamento das perdas e danos oriundos da mora.
161 Considerando-se os efeitos da mora previsto nos Arts. 389, 395, 402 e 403 todos CC, respectivamente in verbis: ―Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios‖; ―Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado‖; ―Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar‖; e ―Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual‖.
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A adoção da teoria no Brasil ganhou força normativa por força do Decreto nº 8.237, de 16 de outubro de 2014, que promulgou a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - Uncitral, firmada em Viena, em 11 de abril de 1980, conhecida internacionalmente como Convention
On Contracts For The International Sale Of Goods-CISG.
Daniel Pires Novais Dias, com bastante clareza, ao discorrer acerca da recepção do duty to mitigate the loss, propõe que o exercício tardio de direito de crédito não constitui uma situação regulável pela responsabilidade civil.162
Com todo o respeito a opinião do autor, discordamos desse posicionamento com fundamento na cláusula geral de boa-fé contratual inserida no art. 422 do CC, combinado com a interpretação das interlocuções efetivamente perdeu e o que
razoavelmente deixou de lucrar tratadas no art.402 do CC, e finalmente a exigência
de que os prejuízos efetivos e os lucros cessantes resultem de efeito direto e imediato da mora indicado no art. 403 do CC, permitindo-nos concluir que numa relação contratual o credor que não se comporta de acordo com os princípios da probidade e boa-fé, ou seja, exerce tardiamente seu direito de crédito, tem o dever (obrigação positiva) de mitigar as perdas e danos oriundas da mora do devedor, conforme, é claro, o caso concreto analisado.163
Não estamos aqui defendendo uma inversão desmedida de valores, onde o devedor da obrigação assumiria o papel do bom moço e o credor, por sua vez, o papel de vilão. Longe disso, propomos uma reflexão sobre um tema de extrema importância no contexto empresarial diante dos abusos percebidos especialmente numa relação de crédito.
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Segundo o autor: ―A situação de exercício tardio de direito de crédito não constitui uma situação regulável pela responsabilidade civil.‖ DIAS, Daniel Pires Novais. O duty to mitigate the loss no direito civil brasileiro e o encargo de evitar o dano. Revista de Direito Privado. São Paulo, v. 45, janeiro/março 2011, p.96.
163 Concordando sobre o critério de probabilidade objetiva para fixação do lucro cessante, Dias ponderou: ―O art. 402 do CC/2002, em repetição do art. 1.059 do CC/1916, prevê que as perdas e danos devidos ao credor inadimplido abrangem o que ele efetivamente perdeu e o que razoavelmente deixou de lucrar. Desta última expressão, o entendimento que comumente se extrai é que a lei fixou um critério de probabilidade objetiva para fixação do lucro cessante: não se exige do lesado a demonstração de certeza absoluta de ganho, mas também não basta a mera possibilidade; é indenizável o ganho que se teria com base no desenvolvimento normal dos acontecimentos diante das circunstâncias do caso concreto.‖ Ibidem, p.96 et seq.
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É assim que concluímos que o exercício tardio de direito de crédito pode sim constituir uma situação que demande a adoção da teoria do duty to mitigate the loss autorizando, ainda, o manejo de medidas inibitórias de preservação do direito pela parte ameaçada da violação.
Apoiando-se na doutrina recente, compartilhamos a ideia de que a adoção da teoria do duty to mitigate the loss tem como lastro principal o dever de comportamento segundo os princípios da probidade e boa-fé, e o abuso de direito do credor de perceber as perdas e danos oriundos da mora. O abuso de direito, especificamente, relaciona-se a omissão do credor em mitigar as perdas, proporcionando a aplicação da perda de um direito em função do comportamento (supressio).
Fredie Didier Júnior, apoiando-se no Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, posicionou-se acerca do dever de mitigar o próprio prejuízo enquanto corolário da supressio:
O direito privado prevê a existência de um dever do credor de minimizar as suas perdas (duty to mitigate the loss). Esse dever decorre do princípio da boa-fé (art. 422 do CC/2002 (LGL\2002\400)), sendo um dos deveres anexos que o tratamento cooperativo do vínculo obrigacional impõe ao credor. Ao não diligenciar que o valor dos próprios prejuízos não aumente consideravelmente, o credor cometeria abuso de direito, ferindo, portanto, o princípio da boa-fé. Nesse sentido, foi aprovado o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: "O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo‖.164
Analisando o posicionamento de Véra Maria Jacob de Fradera165 de enquadrar o dever de mitigar o próprio prejuízo como corolário do venire contra
164 Fredie Didier Júnior publicou importante art. examinando exatamente a possibilidade de o credor de multa judicial vir a perder parcela do seu crédito em razão do exercício tardio da pretensão creditícia (supressio), a partir da aplicação do princípio da boa-fé que impede o abuso do direito no processo. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo. São Paulo, v. 171, maio 2009, p.40. 165 FRADERA, Véra Maria Jacob de. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista
Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 19, 2004, p.112-113. Flávio Tartuce bem resumiu o
posicionamento de Fradera: ―A proposta, elaborada por Vera Maria Jacob Fradera, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, representa muito bem a natureza do dever de colaboração, presente em todas as fases contratuais e decorrente do princípio da boa-fé objetiva e
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factum proprium, Didier afilia-se a corrente que entende ser mais preciso referir-se a supressio ou surrectio (dependendo da perspectiva do caso concreto), pensamento,
aliás, do qual compartilhamos:
Segundo Vera Maria Jacob de Fradera, a jurisprudência francesa ora enquadra o dever de mitigar o próprio prejuízo como corolário da boa-fé, ora se vale da proibição de venire contra factum proprium como fundamento para punir "o comportamento do credor faltoso". A autora cita como exemplo o caso de um locador que permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e, ao invocar a cláusula resolutória do contrato, acabou por ser privado de exercer esse direito, com fundamento na proibição de comportamento contraditório. Parece, porém, que, tendo em vista que o comportamento abusivo é omissivo (não evitar o aumento exagerado dos prejuízos), talvez seja mais adequado referir à supressio, e à sua correlata surrectio, e não à proibição do venire contra factum proprium. 166
Para entender se o comportamento abusivo do credor se encaixa melhor na supressio ou venire contra factum proprium, importante compreender as diferenças entre os dois institutos.
Nesse sentido, Luciano de Camargo Penteado e Isabela Maria Lopes Bolotti trataram com propriedade da figura do venire contra factum proprium destacando a necessidade da presença de dois elementos básicos para sua caracterização, quais sejam: o comportamento continuado anterior e a situação posterior de contrariedade:
Segundo os autores o venire é composto por dois comportamentos lícitos conflitantes (o posterior contrariando o anterior) gerando uma quebra de confiança
daquilo que consta do art. 422 do nCC. O enunciado está inspirado no art. 77 da Convenção de Viena de 1980, sobre venda internacional de mercadorias, no sentido de que ‗A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída‘. Para a autora da proposta haveria uma relação direta com o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a mitigação do próprio prejuízo constituiria um dever de natureza acessória, um dever anexo, derivado da boa conduta que deve existir entre os negociantes.‖ TARTUCE, Flávio. A boa-fé objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor. Esboço do tema e primeira abordagem. s/d, p.2. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/ files/anexos/8715-8714-1-PB.htm>. Acesso em: março 2005.
166 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo. São Paulo, v. 171, maio 2009, p.41.
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da parte que acredita no primeiro comportamento e investe na expectativa por ele criada. 167
Destacando o elemento confiança enquanto corolário da boa-fé e termômetro da segurança nos negócios jurídicos, enquadram os autores a figura do
venire contra factum proprium da seguinte forma:
É, portanto, uma forma de zelar pela segurança da contraparte que, acreditando na conduta daquele com quem acordou, verá frustrada sua expectativa caso este último mude sua conduta ou não cumpra o acordado. Nestes casos, existe a necessidade de que se proteja a confiança gerada na parte, que, agindo de modo probo, não pode ter sua confiança frustrada por um desrespeito à boa-fé, lealdade ou retidão da contraparte que, por sua vez, não pode auferir vantagem por meio de atitude torpe.
Nesse sentido, no caso do dever do credor de minorar ou minimizar as suas próprias perdas, afiliamos aos críticos do enquadramento dessa figura ao venire
contra factum proprium, eis que ausente o comportamento continuado anterior
favorável ao devedor capaz que geral a quebra da confiança com a posterior contrariedade.
167 E completam os autores
: ―a) A boa-fé subjetiva, que denota um estado de consciência ou convencimento individual de operar conforme o direito aplicável, ou seja, o sujeito que pratica o ato acredita, internamente, estar agindo de acordo com o mais estrito direito. Trata-se de um estado de ignorância. Chama-se subjetiva exatamente pelo fato de que o intérprete do direito deve levar em conta a intenção do sujeito, sua crença ou seu estado psicológico. Diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, que dizem respeito diretamente ao sujeito. Está de boa-fé quem realmente não tem conhecimento da situação real, muitas vezes irregular ou ilegal: é a boa-fé estado, crença. Crença esta, por sua vez, errônea, que está na aparência de que o ato esteja correto, podendo ser escusável. [...]b) A boa-fé objetiva, por sua vez, significa um modelo de conduta social,
um arquétipo, segundo o qual todas as pessoas devem ajustar sua conduta, agindo como o faz um homem reto: de modo honesto, leal e probo. Para uma análise da existência ou não de boa-fé objetiva em determinado caso, é necessário levar em conta os fatores concretos do caso fático, tal como status pessoal e cultural do envolvido, não cabendo, portanto, uma mera aplicação mecânica sem uma prévia análise casuística. Ao conceito de boa-fé objetiva estão inseridos os ideais que animaram a boa-fé germânica: a boa-fé como regra de conduta, fundada na honestidade, retidão, lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do outro, aí podendo ser inserida a consideração com as legítimas expectativas geradas na contraparte pela própria conduta.‖ PENTEADO, Luciano de Camargo; BOLOTTI, Isabel Maria Lopes. Venire Contra Factum Proprium: uma análise comparativa da utilização da figura pela jurisprudência brasileira e italiana. Revista de
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O credor não necessariamente age para minimizar as perdas criando essa expectativa ao devedor, para em seguida cessar a prática de modo a permitir o agravamento da situação.
É bom que se diga que a situação narrada anteriormente mostra-se factível, porém não é o que se vê na prática. O credor que se comporta para minorar os próprios prejuízos beneficiando, em contrapartida, o devedor, certamente assim o fará até o final do relacionamento.
A adoção do duty do mitigate the loss, a nosso ver, revela-se importante instrumento coercitivo de conduta imaginando-se um comportamento standard do credor de não se preocupar com os resultados da mora do devedor.
Pela pertinência com o tema, vale destacar o brilhante raciocínio de Didier transportando o dever de mitigar o próprio prejuízo para o direito processual enquanto ato abusivo de direito da parte que não impede o crescimento exorbitante da multa diária (astreintes168):
É lícito conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo, impedindo o crescimento exorbitante da multa, como corolário do princípio da boa-fé processual, cláusula geral prevista no art. 14, II, CPC (LGL\1973\5). Como já se disse, o princípio da boa-fé processual é decorrência da expansão do princípio da boa-fé inicialmente pensado no direito privado. Esse princípio implica a proibição do abuso do direito e a possibilidade de ocorrência da supressio, figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso. Se o fundamento do duty to mitigate the loss é o princípio da boa-fé, que rege o direito processual como decorrência do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro. Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé. Esse ilícito processual implica a perda do direito ao valor da multa (supressio), respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão jurisdicional como determinante para a configuração do abuso do direito. Trata-se, pois, de mais um ilícito processual caducificante.169
168 Multa coercitiva oriunda do Direito francês.
169 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Multa coercitiva, boa-fé processual e supressio: aplicação do duty to mitigate the loss no processo civil. Revista de Processo. São Paulo, v. 171, maio 2009, p.41.
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O fundamento original do duty to mitigate the loss tem sua origem na doutrina anglo-saxão170:
Tartuce exemplifica o cabimento da teoria do dever de mitigar o próprio prejuízo utilizando de uma relação locatícia:
Exemplificando a aplicação do duty do mitigate the loss, pensemos no caso de um contrato de locação de imóvel urbano em que houve inadimplemento. Ora, nesse negócio, haveria um dever por parte do locador de ingressar tão logo seja possível com a competente ação de despejo, não permitindo que a dívida assuma valores excessivos. 171
Com bastante propriedade, a Profa. Carmen Tibúrcio, Doutora e Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade de Virginia-USA, tratou do dever de mitigação das perdas sobre a ótica da CISG - Convention on
Contracts for the International Sale of Goods, atualmente internalizada por força do
Decreto nº 8.327/2014172:
170 Conforme as razões apresentadas na III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal pela professora Vera Maria Jacob de Fradera: ―O dever de mitigar, atribuído ao credor, – mitigate – tem origem no direito anglo-saxão, de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. O vocábulo mitigate tem raiz francesa, provém do verbo mitiger.‖ Cf.: TARTUCE, Flávio. A boa-fé
objetiva e a mitigação do prejuízo pelo credor. Esboço do tema e primeira abordagem. s/d, p.4 et
seq. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8715-8714-1-PB.htm>. Acesso em: março 2005.
171 Tartuce destaca as razões apontadas pelo autor da proposta que culminou no Enunciado nº 167 na III Jornada de Direito Civil, Dr. Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha: ―Entretanto pode-se dizer que, até o advento do Código Civil de 2002, somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual, ou seja, somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. Entretanto, o Código Civil de 2002 passou também a incorporar esse caráter cogente no trato das relações contratuais, intervindo diretamente no conteúdo material dos contratos, em especial através dos próprios novos princípios contratuais da função social, da boa-fé objetiva e da equivalência material. Assim, a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002, o qual, a exemplo daquele, encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais, todos hábeis a proteção do consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns, sempre em conexão axiológica, valorativa, entre dita norma e a Constituição Federal e seus princípios constitucionais. Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são, pois, normas representantes de uma nova concepção de contrato e, como tal, possuem pontos de