Com efeito, dentre os três marcos de mudanças constitucional, houve uma grande alteração no plano teórico, pois a Constituição ganhou força normativa, a jurisdição constitucional expandiu-se e desenvolveu-se uma nova interpretação constitucional.
O primeiro destes fenômenos a serem analisados será a atribuição de força normativa à Constituição, que passou a ser um documento jurídico, não somente uma carta de intenções políticas, servindo de base de fundamentação para todas as normas, ou seja, ganhou força normativa. Por isso, segundo Barroso126, a norma constitucional tornou-se imperativa e na sua inobservância deflagrou-se a coação para seu cumprimento forçado.
Sob esse prisma, Cunha127 afirma que a Constituição é norma e tem normas, é ―terreno por excelência da normatividade, e não apenas de politicidade. Mesmo o caráter político da Constituição se encontra juridificado, e particularnente normativizado‖.
De seu turno, Faria128 vislumbra que a Constituição assume uma forma de
carta de identidade política e cultural, atuando como um centro de convergência de
valores com duas exigências fundamentais: i) substantivamente, ―os direitos de cidadania e manutenção do pluralismo axiológico, mediante a adoção
de mecanismos neutralizadores de soluções uniformizantes e de medidas capazes de bloquear a liberdade e instaurar uma unidade social amorfa”; ii) procedimentalmente, ―as garantias para que o jogo político ocorra dentro da lei, isto
126 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalzação do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, jul/dez. 2006. p. 20.
127 CUNHA, Paulo Ferreira da. Prolegómenos a Toda a Hermenêutica Constitucional Futura: Constituição, Norma e Princípios. MOREIRA, Eduardo Ribeiro e PUGLIESI, Márcio (coor.). 20 Anos da Constituição Brasileira. Saraiva: São Paulo. 2009. p. 93.
128 FARIA, José Eduardo. Sociologia jurídica: direito e conjuntura. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
é, de regras jurídicas estáveis e claras, porém despidas de prescrições extensivas e detalhadas”.
Por outro lado, Almeida Guilherme129 afirma que a Constituição vem perdendo seus status de norma fundamental e centro emanador do ordenamento jurídico, o que seria comprovado pelo crescente esvaziamento da força normativa do texto constitucional, defronte aos novos esquemas regulatórios e as novas formas de organização supranacional.
Nesse ponto, comporta esclarecer que a Constituição é fruto cultural, posto que feito por homens, bem como tem identidade política, haja vista que organiza os poderes, contudo, inarredável que é uma norma, tanto é que há seu controle de constitucionalidade, que, aliás, no Brasil é misto, ou seja, os juízes tanto podem fazer o controle abstrato em todos os casos, como também o pode fazer o Supremo Tribunal Federal em casos abstratos.
Por consequência, na visão de Barroso130, a Constituição passou a desfrutar não somente da supremacia formal, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios (capítulo 3.2.1). Com efeito, os princípios e algumas regras específicas ascenderam à Constituição, interagindo com as demais normas daquele sistema, de maneira que sua qualidade mudou, passando a ter um caráter subordinante.
Em outras palavras, no dizer de Streck131, a Constituição adquiriu um forte
conteúdo transformador, diretivo e programático, passando a prescindir da atuação legislativa, sendo a própria fonte, além do que passou a ser topos conformador da validade da legislação, não apenas formal.
129 ALMEIDA GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de. Responsabilidade civil do Advogado e da Sociedade de Advogados nas Auditorias Jurídicas. São Paulo: Quartier Latin. 2005. p. 65.
130 BARROSO, Luís Roberto .Neoconstitucionalismo e Constitucionalzação do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, jul/dez. 2006. p. 37.
131 STRECK, Lenio Luiz. A Incompatibilidade Paradigmática entre Positivismo e Neoconstitucionalismo. QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins de (Coord.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 335.
Por isso, Barroso132 conclui que hodiernamente ocorre uma filtragem
constitucional, posto que toda a norma jurídica passou a ser interpretada, sob a ótica da Constituição, de modo a realizar os valores lá consagrados. De seu turno, o magistrado passou cooperar com a criação do Direito, de forma subsidiária ao legislativo, preenchendo as lacunas, estabelecendo valores as cláusulas abertas com escolhas entre soluções possíveis.
Deste modo, entre outros motivos, segundo Martins-Costa133, opta-se pela criação de cláusulas gerais, ou seja, pela técnica que enseja a possibilidade de circunscrever, em determinadas hipóteses, uma ampla variedade de casos cuja característica especifica será formada pela jurisprudência, e não pela lei.
Prossegue, Martins-Costa134, aduzindo que a cláusula geral constitui uma disposição normativa que utiliza em seu enunciado uma linguagem aberta, fluída, vaga, caracterizando-se pela ampla extensão do seu campo semântico, dirigida para que o juiz, no caso concreto, crie, complemente ou desenvolva a norma jurídica, mediante o reenvio para elementos cuja concretização possa estar fora do sistema, motivo pelo qual se reiterado nos fundamentos da decisão passará a integrar o sistema (Capítulo 3).
Sob esse prisma, Sousa Santos135, citando Ehrlich, em atenção à criação
judiciária do direito, entende que houve um deslocamento da questão da normatividade do direito dos enunciados abstratos da lei para as decisões particulares do juiz, de maneira que se criaram as precondições teóricas da transição para uma nova visão sociológica centrada nas dimensões processuais, institucionais e organizacionais do direito.
Portanto, cabe ao magistrado completar as lacunas, ou melhor, preencher com o seu conhecimento técnico as cláusulas gerais, pois está diante do caso concreto, ou seja, o julgador deverá aplicar a Constituição, dentro das
132 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalzação do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, jul/dez. 2006. p. 38.
133 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.299.
134 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.303.
135 SOUSA SANTOS, Boaventura. Introdução à Sociologia da Administração da Justiça. FARIA, José
possibilidades fáticas e jurídicas, ao caso concreto, pois o legislador infraconstitucional não tem como especificar todas as promessas constitucionais aos casos concretos.
Em síntese, a atribuição de força normativa à Constituição trouxe a obrigatoriedade de cumprimento dos direitos estabelecidos em seu bojo, deste modo, em havendo a inexecução das obrigações lá impostas cabe ao juiz, em razão de sua competência, determinar o cumprimento do texto Constitucional.