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Muito se expôs, até o momento, acerca do direito à moradia e a finalidade e função do contrato de locação, consubstanciado, para muitos, como um direito de crédito. Neste momento, porém, busca-se a análise dos dois institutos de forma conjunta, na verificação da calibragem dos mesmos e a consequente ponderação destes direitos.

A moradia foi consagrada como direito social apenas no ano de 2000, por intermédio da Emenda Constitucional 26. Os direitos sociais, segundo PEDRO LENZA, são

considerados de segunda geração, apresentando-se

[...] como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado (Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando, ainda, consagrados como fundamento da Repúplica Federativa do Brasil (art. 1.º, IV, da CF/88)211_.

O direito social à moradia deveria ser garantido pelo Estado a todo cidadão brasileiro, preservando, além disso, a dignidade da pessoa humana. Porém, como é cediço, o governo não é capaz de fornecer a moradia necessária para todos, confrontando-se com desigualdades sociais gritantes.

211 _{LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011. p.}

A aquisição de um imóvel é uma conquista alcançada por poucos, sendo que a maior parte da população não o possui. Conforme pesquisa jornalística, as capitais brasileiras, como São Paulo e, em especial, Rio de Janeiro, possuem os imóveis com o metro quadrado mais caros do mundo, o que afasta, ainda mais, o sonho da compra da casa própria212.

Diante desse crescimento no mercado imobiliário, a locação se mostra como um importante meio para a concretização do direito à moradia. Evidentemente que, aqueles que disponibilizam seus bens para a locação, pleiteiam por garantias, tanto com o fim de preservar o bem, quanto em relação aos valores monetários relacionados ao contrato.

Os contratos de locação, portanto, são elaborados de modo a fornecer segurança para ambos os contratantes, respeitando, ademais, as determinações impostas pela lei de locação.

A visão socializadora da sociedade atual exige do contrato que este exerça a função social. Nos termos do art. 421 do Código Civil, “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Como tivemos oportunidade de apontar em outro trabalho, a liberdade de contratar, adstrita a uma função social, busca garantir o equilíbrio entre as partes e harmonizar a autonomia da vontade aos interesses sociais213.

Neste mesmo sentido, PAULO ROBERTO FROES TONIAZZO pondera que

[...] a função social do contrato se funda na harmonia entre a Autonomia da Vontade e a Solidariedade Social e pode ser entendida como finalidade a ser alcançada pelas partes através do negócio jurídico, mediante a conciliação dos seus interesses com os interesses da Sociedade, tendo por fim o bem- estar social214_.

O contrato de locação, ao harmonizar os interesses das partes – de um lado o interesse do locador em receber aluguel, e, do outro, do locatário em receber um imóvel adequado para sua moradia –, cumpre com seu papel social.

Os interesses sociais, em voga, se referem ao próprio direito de moradia, constitucionalmente garantido. É por meio de um contrato justo e equilibrado que se consegue

212 _{Pesquisa realizada no sítio http://oglobo.globo.com/imoveis/os-precos-dos-imoveis-no-rio-de-grandes-}

cidades-mundo-afora-3219806, em data de 26.01.2012, às 20h23min.

213 _{MEDINA, José Miguel Garcia; MESQUITA, Renata Paccola. A responsabilidade contratual sob os}

princípios da nova teoria do contrato. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 99, n. 896, p. 47, jun. 2010.

214 _{TONIAZZO, Paulo Roberto Froes. A função social do contrato privado: limites da liberdade de contratar.}

preservar inúmeros direitos, como o de liberdade, livre iniciativa e, por evidente, o direito social à moradia.

Para manter o equilíbrio contratual, porém, é importante a apresentação das garantias locatícias já discutidas. Uma vez que a fiança é a garantia mais utilizada nestas relações negociais, deve esta ser ofertada de forma honesta e consciente.

O problema maior surge quando o contrato não é cumprido pelo locatário, e a obrigação passa a ser de responsabilidade do fiador. Assumindo os riscos da fiança, arcará o fiador com o pagamento da dívida, ainda que possuidor de um único imóvel.

Se assim não fosse, abrir-se-ia margem para um atuar desleal e de extrema má-fé por parte do fiador que, protegido pela imunidade do bem de família, garantiria a obrigação locatícia apenas de modo fictício, sabendo que jamais terá seu imóvel expropriado.

Desta discussão surge o embate de duas normas: o direito de crédito do locador, que respeitou as cláusulas contratuais; e o direito social à moradia do fiador, que pode perder seu bem em razão do inadimplemento de seu afiançado.

Não é pelos discursos moralistas e demagogos que a questão deve ser solucionada. É muito mais fácil, e bonito, alegar que a moradia deve prevalescer incondicionalmente perante os demais direitos, pois se trata de medida para assegurar a dignidade da pessoa humana e a oportunidade desta família criar o caráter e personalidade de seus entes.

Porém, necessário que se faça uma calibragem da norma, com uma visão, além de ética, jurídica, na verificação das condutas e normas impostas pelo direito.

A garantia dada em locação é totalmente legal, sem qualquer abusividade e prejuízo para as partes do contrato. Trata-se, na realidade, de medida que permite que pessoas de menor renda, que tenham dificuldade para assegurar o cumprimento da avença, possam alugar um imóvel para a moradia de sua família, mediante a responsabilidade do fiador.

A fiança, muitas vezes, tem-se o locador como a única segurança. Não se mostra lógico, nem jurídico, que o bem ofertado em garantia se liberte desse ônus, em evidente quebra do direito adquirido do contratante credor da garantia, e do ato jurídico perfeito215.

Ainda que se tenha por certo a relativização do princípio do pacta sunt servanda, o contrato deve ser respeitado nos moldes do que fora livremente pactuado. O fiador, ao

215 _{O Autor utiliza o fundamento parafraseado para referir-se aos contratos reais de penhor e hipoteca, mas, a}

nosso ver, enquadra-se perfeitamente à garantia fidejussória (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família: com comentários à Lei n. 8.009/90. 5. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 199).

garantir a obrigação, não o faz de forma coagida ou forçada, mas por espontânea vontade. Se assim não fosse, estaríamos diante de vícios do contrato, ai sim permissivo de anulação.

É o próprio contrato que fornece a segurança jurídica para os contratantes. Desde que os interesses das partes estejam em equilíbrio e em harmonia, a quebra da confiança contida no instrumento viola a sua função social, enfraquecendo o contrato pela incerteza do cumprimento da avença.

Portanto, a possibilidade de penhora do bem de família não se mostra como uma violação constitucional que fere seus mais importantes princípios, mas como a consequência da liberalidade praticada pelo fiador ao dispor de seu bem.

Para JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, “sendo o bem do fiador penhorável, o contrato

se torna perfeito, cujos efeitos estendem-se a terceiros (erga omnes). Não se pode falar, assim, na desconstituição da garantia por ser esta um bem de família”216_.

Tornar o bem do fiador impenhorável é tornar o seu direito de propriedade indisponível. O proprietário possui a faculdade de dispor de seu bem, podendo, assim, ofertá- lo como garantia de uma obrigação.

Ademais, muitos brasileiros fazem da locação a renda para seu sustento. Retirar da garantia fidejussória a possibilidade de penhora fere, por completo, os interesses e direitos do locador, tendo por implicação, até mesmo, a violação da dignidade da pessoa humana deste último, uma vez que terá seu sustento e de sua família, prejudicado.

Sendo assim, não é apenas a ponderação do direito de crédito e do direito à moradia que devem ser levados em consideração para a solução deste conflito, mas também as implicações destes direitos. A mudança da regra contida no art. 3º, VII da Lei nº 8.009/90 traz inúmeros prejuízos, não apenas ao locador, mas à própria sociedade, que se deparará com a insegurança contratual, a mitigação da livre iniciativa e a própria redução da oferta de moradia, ante a total incerteza do adimplemento obrigacional.

Portanto, imprescindível que se faça uma calibragem dos direitos em voga, verificando-se, na vida em sociedade, quais as consequências de se imunizar o bem de família do fiador de locação.

216 _{TUCCI, José Rogério Cruz e. Penhora sobre o bem do fiador de locação. In: TUCCI, José Rogério Cruz e.}