O adimplemento ruim, também denominado por defeituoso por alguns juristas brasileiros, “... depende do preenchimento de quatro condições. A saber: primeira, ter o devedor realizado a prestação violando o princípio da pontualidade; segunda, ter o credor procedido à sua aceitação por desconhecer ou, conhecendo-a, apondo uma reseva; terceira, mostrar-se o defeito relevante; quarta, sobrevirem danos típicos321”.
É o ensinamento de Orlando Gomes322, invocando o “desinteresse”, introduzido na relação contratual através do adimplemento ruim. Em outros termos, se ostenta necessário que, na defeituosidade, se espelhe a inutilidade contemplada no artigo 395, parágrafo único do Código Civil de 2002. Então, a hipótese se aproxima da regra exarada quanto ao inadimplemento absoluto323.
320
WHITE, James J and SUMMERS, Robert S. Uniform commercial code.p. 260.
321
MARTINEZ, Pedro Romano. Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada. p. 129-130.
322
Obrigações. p. 201.
323
Consoante acentua Mário Júlio de Almeida Costa, “do inadimplemento insatisfatório decorre, – individualizando, de vez, a espécie em tela – um dano cuja tipicidade é muito diversa daquela ocorrente nos inadimplementos absoluto e relativo324”. Ele ainda complementa que no cumprimento insatisfatório ou defeituoso ou imperfeito, “... se verifica uma violação do crédito, apesar de o devedor não se encontrar em mora, nem haver incumprimento definitivo. Será o caso, por exemplo, de o devedor efectuar uma prestação cujas deficiências ou irregularidades produzem danos específicos ao credor325”. O cumprimento defeituoso é hipótese de violação contratual positiva326.
O inadimplemento ruim ou defeituoso é oriundo da teoria da violação positiva do contrato contemplada pelo direito alemão pelos ensinamentos de Hermann Staub327. Essa espécie de inadimplemento consiste no cumprimento da obrigação pelo devedor, mas embora preste, deixa de prestar como deveria, ocorrendo, então, violação positiva do contrato, podendo englobar as seguintes hipóteses: (i) descumprimento de obrigações negativas; (ii) negligente cumprimento de deveres de prestação; (iii) mau cumprimento de obrigações duradouras, pondo em risco os fins do contrato; (iv) descumprimento de deveres laterais; e (v) recusa antecipada do devedor de cumprir o devido.
A violação positiva do contrato formou-se a partir do trabalho desenvolvido pelo jurista alemão Hermann Satub que detectou a ausência de previsão legal para este instituto no Código Civil alemão em razão das relações sociais ocorridas no seu tempo. Não havia previsão legal para as situações de inadimplemento resultante de um incumprimento imperfeito. Essa modalidade aproxima-se do inadimplemento absoluto por desnaturar o programa contratual como um todo mas assume sua autonomia em razão de nuances que lhe são peculiares como o cumprimento integral da obrigação, mas de forma defeituosa, sem aproveitamento do credor que reverte para um inadimplemento absoluto. Essa Teoria conservou sua importância ao longo das décadas até os dias contemporâneos no direito
324
COSTA, Mário Júlio de Almeida. Op. cit., p. 744.
325
Idem. p. 929.
326
FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigações. 2 vol. p. 342.
327
obrigacional por abranger casos específicos que merecem guarida no sistema jurídico positivado.
A figura da violação positiva do contrato tem o sentido de uma lesão culposa da obrigação, que não tenha como conseqüência nem a impossibilidade, nem a mora. Staub entendia resultar em uma lesão “positiva” pelo fato de, no caso, não ser imputada ao devedor omissão de uma conduta adequada, ou a impossibilidade de um cumprimento moral, mas sim, um agir positivo diferente do esperado.
O adimplemento ruim ou defeituoso, resultante da violação de dever anexo, ou seja, de lesão ao princípio de boa-fé, não se relaciona com a culpa, pois o conceito de dever secundário é mais amplo do que o de culpa, apesar de entre eles existirem pontos de contato; “na medida em que o devedor está adstrito a um cumprimento que deve ser realizado de boa-fé, não sendo executada a prestação nos termos devidos (p. ex., se são violados deveres acessórios), o credor pode rejeitá-la em razão do desrespeito de um dever obrigacional. Contudo, como foi referido na alínea a), nº 3, o princípio da boa-fé tem aplicação recíproca, pelo que, não sendo o defeito significativo, o credor tem o dever de aceitar o que lhe for prestado328”.
Segundo João de Matos Antunes Varela329, o descumprimento dos deveres derivados da boa- fé objetiva configura a hipótese de adimplemento defeituoso ou imperfeito.
Clóvis do Couto e Silva elucida o cumprimento defeituoso com o seguinte exemplo: o comerciante Pedro convenciona com a agência Beta a confecção de anúncio luminoso do seu produto. Fabricado conforme a avença, a agência colocou-o em local pouco freqüentado, de sorte que o objetivo principal do contrato – divulgação do produto de Pedro – não foi atingido. Embora o contrato não determinasse local, o comerciante não pode considerar a prestação satisfatória330, vez que o fim principal da obrigação não foi atingido pela Agência.
328
MARTINEZ, Pedro Romano. Op. cit., p. 143.
329
Das obrigações em geral. vol. I, p. 65.
330
Neste caso, houve falta de identidade entre o convencionado entre as partes e o serviço prestado pela agência Beta. De fato, em um contrato de publicidade ou divulgação de um produto, a obrigação principal é divulgar o produto que o contratante deseja vender. No exemplo acima, embora a obrigação da Agência tenha sido cumprida, houve defeito na prestação do serviço que fiocu aquém do pretendido pelo contratante e o convencionado entre as partes.
O cumprimento defeituoso também pode ocorrer por falta de qualidade (defeitos) ou identidade, como por exemplo, a venda ao consumidor de produtos estragados, ocasionando- lhe danos na saúde; o advogado que apresenta tempestivamente recurso de apelação, quando de fato deveria ter interposto agravo de instrumento; auditoria contábil que retrata visão financeira equivocada da empresa, levando a compra da mesma por valor superior ao que realmente possuía, etc.
Na hipótese de cumprimento imperfeito, o credor tem a prerrogativa de: (i) aceitar a mercadoria defeituosa em quantidade ou qualidade inferior e pedir indenização; (ii) exigir a entrega de mercadorais em substituição, se a falta constituir violação fundamental, emprestando a norma disposta no artigo 46.2. da Convenção de Viena331; (iii) exigir a reparação da falta de qualidade, por analogia ao artigo 46.3. da Convenção de Viena332; e (iv) resolver a obrigação.
A diferença entre adimplemento ruim ou defeituoso e adimplemento substancial seria pelo fato de que no primeiro a obrigação é cumprida pelo devedor sem atingir seu fim (falta de identidade), ou de maneira diversa da convencionada (falta de qualidade) ou por violação a um dever acessório, caracterizando uma violação fundamental do contrato; enquanto que no adimplemento substancial o devedor cumpre a obrigação de acordo com o seu fim e qualidade
331
“Art. 46.2. Se as mercadorias não estiverem conformes ao contrato, o comprador apenas pode exigir do vendedor a entrega de mercadorias de substituição se a flata de conformidade constituir uma violação fundamental do contrato e se a substituição de mercadorias foi exigida no momento da denúncia da falta de conformidade, feita nos termos do artigo 39, ou num prazo razoável a contar desta denúncia”.
332
“Art. 46.3. Se as mercadorias não são conformes ao contrato, o comprador pode exigir do vendedor que repare a falta de conformidade, salvo se isso for irrazoável, tendo em conta todas as circunstâncias. A reparação deve ser exigida no momento de denúncia da falta de conformidade, feita nos termos do artigo 39, ou num prazo razoável a contar desta denúncia”.
mas não totalmente, remanescendo uma parte ínfima da obrigação sem cumprir. Embora para Araken de Assis esses conceitos equivalham à mesma coisa ao afirmar que “o adimplemento ruim pode versar uma parte modesta, ou diminuta e ou infinitesimal da prestação333”, não coadunamos da mesma idéia, em razão do adimplemento ruim estar apenas associado ao cumprimento defeituoso da obrigação, enquanto que o descumprimento de parte ínfima da obrigação configura o adimplemento substancial.
A hipótese estrita de adimplemento substancial – descumprimento de parte mínima – equivale, no direito brasileiro, grosso modo, ao adimplemento chamado insatisfatório: ao invés de infração a deveres secundários, existe discrepância qualitativa e irrelevante na conduta do obrigado. Em tais termos, a solução do problema se acomoda ao regime comum e usual. O juiz avaliará a existência ou não da utilidade na prestação, segundo determina o artigo 395, parágrafo único, do Código Civil.
Diante do exposto, podemos sintetizar por meio do quadro abaixo algumas características fundamentais entre ambos institutos através de suas diferenças e semelhanças:
(i) Diferenças:
Adimplemento ruim ou defeituoso Adimplemento insatisfatório ou substancial Pode ser antecipado ou retardado Apenas retardado, i.e., posterior
Execução da obrigação, mas de forma defeituosa
Ausência mínima da execução da obrigação
Discrepância grave na qualidade ou quantidade da prestação prometida
Discrepância irrelevante na qualidade ou quantidade da prestação prometida
A importância e a gravidade do defeito apresentado deve ser de tal monta a desnaturar a obrigação pretendida
A irrelevância e a ausência gravidade do descumprimento da obrigação possibilitam a manutenção do programa contratual diante da continuidade do interesse do credor em receber a maior e mais importante parte da obrigação prestada
333
Quebra do interesse do credor Manutenção do interesse do credor Figura semelhante ao inadimplemento
absoluto, mas com características próprias
Figura semelhante ao inadimplemento relativo, mas com características próprias
(ii) Semelhanças:
Adimplemento ruim ou defeituoso Adimplemento insatisfatório ou substancial Critérios para configuração: importância e
gravidade do defeito apresentado em relação à obrigação pretendida
Critérios para configuração: relevância e a gravidade do descumprimento da obrigação em relação ao contrato como um todo
Fundamento: Princípio da boa-fé Fundamento: Princípio da boa-fé Conseqüência: indenização por perdas e
danos
Conseqüência: indenização por perdas e danos