São várias as medidas que poderiam melhorar o regime de compensação equitativa sem o alterar substancialmente, sobretudo no que respeita à sua adaptação à circulação dos bens entre fronteiras, ao problema da dupla tributação e à isenção de utilizadores não privados.
José Luis Ferreira enumera quatro das possíveis correcções: (1) a harmonização do sistema de compensação equitativa a nível comunitário, mas ainda gerido por entidades nacionais ou (2) gerido exclusivamente a nível europeu, (3) a obrigação de pagamento da compensação a cargo dos retalhistas, que vendem os equipamentos aos consumidores finais, e não a cargo dos fabricantes ou importadores (como aliás já sugerira António Vitorino nas suas recomendações249)
ou ainda (4) a livre concorrência das entidades de gestão colectiva na UE, através de uma espécie de “balcão único” que pudesse centralizar o processo de cobrança e impulsionar um sistema de acordos de reciprocidade entre as entidades de gestão.250
Por outro lado, estas correcções não responderiam de forma satisfatória aos problemas relacionados com o objecto da compensação, os devedores da
248 HUGENHOLTZ, P. Bernt; GUIBAULT, Lucie, VAN GEFFEN, Sjoerd, op. cit., p. 34 249 VITORINO, António, op. cit, p. 14
250 Ferreira, José Luis, Compensation for private copying: an economic analysis of alternative models,
2010, ENTER - IE Business School, p. 11, disponível em http://www.digitaleurope.org/DesktopModules/Bring2mind/DMX/Download.aspx?Command=Co re_Download&EntryId=852&language=en-US&PortalId=0&TabId=353
compensação equitativa e a forma de cobrança. Por isso outras alternativas se apresentam, com o intuito de tornar mais directa e evidente a relação entre os consumidores que realizam cópias, a compensação equitativa, as entidades gestoras da quantia e os titulares de direitos das obras reproduzidas.
Primeiramente, existem propostas de alargamento do rol de suportes onerados pela compensação. Sujeito a revisões periódicas, o sistema de compensação equitativa, e em particular a sua tabela, deve ter em conta os novos equipamentos de reprodução que são introduzidos no mercado. Aliás, a complexidade e morosidade do processo de estabelecimento das taxas aplicáveis a cada novo equipamento é um dos problemas apontados no relatório de Vitorino.251
No que respeita ao ambiente digital, a lei limita a sua aplicação aos suportes materiais de fixações e reproduções (art. 82º do CDADC e art. 2º al. b) da Lei 62/98). Porém, dado o progressivo desuso das funções de reprodução dos aparelhos e suportes digitais adquiridos pelos utillizadores, que afectam esses equipamentos a outros fins, e o recurso já significativo a soluções de armazenamento em “nuvem”, como o Dropbox, o Google Drive ou o iCloud, que permitem aos utilizadores reproduzir e arquivar reproduções de obras e prestações protegidas em servidores remotos disponibilizados por terceiros, o alargamento da compensação equitativa a estes novos sistemas configura-se como uma passo previsível na evolução da compensação equitativa.252
Assim fez, aliás, a neerlandesa Stichting Onderhandelingen Thuiskopievergoeding (SONT), que em Janeiro de 2018 incorporou um valor correspondente ao uso daqueles sistemas na taxa aplicada aos computadores, tabletes e smartphones, equipamentos através dos quais se faz o acesso aos sistemas em nuvem e se realizam as cópias.253
251 VITORINO, António, op. cit., p. 21
252 QUINTAIS, João Pedro, RENDAS, Tito, EU copyright law and the Cloud: VCAST and the intersection
of private copying and communication to the public, Journal of Intellectual Property Law & Practice,
jpy004, disponível em https://doi.org/10.1093/jiplp/jpy004, p. 12)
253 Stichting Onderhandelingen Nationale Thuiskopievergoeding (SONT), Decree on Private Copying
Levies 2018 – 2020, disponível em
https://www.cedar.nl/uploads/15/files/file/Thuiskopie/Persberichten/Press_release_new_privat e_copying_levies_the_Netherlands_24-10-2017.pdf
Apesar de esta solução integrada pretender evitar a cumulação de montantes compensatórios por aparelho, por outro lado desconsidera as licenças contratuais cujo preço já compreende a reprodução para fins privados, nomeadamente para realização de arquivos de segurança254, e não responde ao problema da transição
para um modelo de acesso, que dispensa o utilizador da realização de cópias. Uma outra solução proposta pela doutrina respeitante aos bens onerados pela quantia compensatória é a transição para um sistema de taxação sobre as obras originais. Em vez de onerar os aparelhos e suportes de reprodução, num sistema de cobrança cego às práticas reais de reprodução de obras protegidas, o montante da compensação equitativa poderia ser incluído directamente no preço dos suportes de obras e prestações originais.255
Com as vantagens de associar a prática da cópia privada à aquisição da obra original e não de um aparelho de reprodução que pode ser afecto a múltiplos propósitos, de identificar os titulares de direitos que têm direito a ser compensados, de poder estabelecer a compensação (e consequentemente, o preço) em função da aplicação ou não aplicação de medidas de protecção (nomeadamente os DVDs, geralmente protegidos com o sistema de encriptação CSS), e de evitar a duplicação de pagamentos sobre equipamentos e suportes que servem as mesmas funções.256
Por outro lado, este modelo pode revelar-se contraproducente, já que a transferência da quantia compensatória do mercado de equipamentos digitais para o mercado de obras e prestações intelectuais e a consequente subida dos preços destas últimas é susceptível de afectar as vendas, quando o elementar objectivo da quantia indemnizatória é, afinal, o de compensar os titulares de direitos pelas vendas ou oportunidade de licenciamento perdidas em razão da cópia privada.
254 Mesmo não aceitando que o titular possa licenciar essas utilizações, pode ser tido em conta o
dano causado pela reprodução levada a cabo nessa circunstância. (QUINTAIS, João Pedro, RENDAS, Tito, op. cit., p. 8)
255 PAULA, David Coimbra, A cópia para uso privado e a compensação equitativa da Directiva
2001/29/CE à Lei nº 49/2015, de 5 de Junho, Revista de Direito Intelectual n.º 1 - 2017, Almedina,
pp. 33-67, §6
Respondendo às fundadas críticas ao “descompasso” entre a taxa cobrada e a utilização realizada dos aparelhos onerados257, sugere-se, como alternativa à
imposição da compensação equitativa sobre os adquirentes de equipamentos de reprodução, a introdução de uma cláusula compensatória nos contratos celebrados entre os titulares de direitos e os produtores e editores, com a qual se equiparariam os direitos patrimoniais de autor aos direitos laborais. O valor compensatório poderia, pois, ser acordado entre os empresários, por um lado, e, por outro, os representantes dos autores, ou entidades sindicais.258
Embora subvertendo o princípio de que são os utilizadores de cópias privadas os devedores efectivos da compensação,259 este sistema garantiria uma protecção
mais efectiva dos direitos dos titulares de direitos, reforçando a sua posição negocial face aos produtores, e dispensando, ao mesmo tempo, o recurso a entidades de gestão colectiva. Já os produtores e editores podem fixar por si mesmos uma percentagem sobre os preços das obras e prestações que comercializem que corresponda à sua quota-parte de compensação equitativa.260
Em alternativa à oneração dos rendimentos dos produtores, pode o Estado intervir no pagamento da compensação, à semelhança do que fizeram já alguns países, como a Espanha, a Estónia, a Finlândia e a Noruega antes da decisão desfavorável do Tribunal de Justiça da União Europeia de 2012.261
Tal intervenção é feita por inscrição do valor total das compensações no Orçamento Geral do Estado, ou através da cobrança do valor compensatório por via tributária. Esta última solução é levada a cabo sob a forma de um imposto
257 ASCENSÃO, José de Oliveira, A Lei nº 49/2015, de 5 de Junho, em matéria de cópia privada e
compensação equitativa e a não consideração do "veto" do Presidente da República, op. cit, p. 348
258 FERREIRA, José Luis, op. cit.,, p. 68
259 “[o] encargo da taxa será, em definitivo, suportado pelo utilizador privado que paga esse preço.
Nestas condições, o utilizador privado em benefício do qual são disponibilizados os equipamentos, aparelhos e suportes de reprodução digital ou que beneficia de um serviço de reprodução deve ser visto, na realidade, como o «devedor indirecto» da compensação equitativa.” Acórdão do Tribunal de Justiça de 21 de Outubro de 2010, Padawan SL contra Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE), C‑467/08, op. cit., nº 48
260 FERREIRA, José Luis, op. cit., p. 67
261 “O artigo 5º, nº 2, alínea b), da Diretiva 2001/29 [...] deve ser interpretado no sentido de que se
opõe a um sistema de compensação equitativa por cópia privada que [...] é financiado pelo Orçamento Geral do Estado, sem que seja possível garantir que o custo dessa compensação equitativa é suportado pelos utilizadores de cópias privadas.”, Conclusão do Acórdão de 9 de junho de 2016, C‑470/14, ECLI:EU:C:2016:418
indirecto, à semelhança do IVA, calculado com base numa percentagem do preço dos equipamentos de reprodução fabricados ou importados para a Europa. Os montantes cobrados podem ser distribuídos pelos titulares de direitos segundo critérios de interesse público, como já sucede com os apoios culturais estatais ou com base em dados fornecidos pelas entidades de gestão colectiva. 262
A bondade desta solução pode encontrar justificação na duvidosa legitimidade das entidades de gestão colectiva para a cobrança de valores que são destinados a todos os titulares de direitos, quando representam apenas alguns deles.263
Segundo este raciocínio, a natureza tributária da compensação equitativa, apontada por parte da doutrina e pela jurisprudência, pode justificar a intervenção do Estado, já que a utilização das infraestruturas tributárias poderia levar a ganhos de eficiência, contrastando com o funcionamento pesado e pouco transparente das entidades de gestão.264 Pelo contrário, é questionável a intervenção pública na gestão de compensações a favor de privados, bem como a exclusiva consideração do interesse público na distribuição dos montantes, que é contrária ao conceito de compensação indemnizatória do dano.265