6 Solving a problem from a real-life context
7.4 Improving the algorithm
O Brasil vivenciou a contradição de ser um Estado sob a vigência de uma Constituição Federal que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, ao mesmo tempo que conta com uma política migratória baseada, até recentemente, em uma lei elaborada em um regime ditatorial militar, o qual justificava a limitação e, até mesmo, o sacrifício dos direitos humanos e das garantias constitucionais, em prol da "segurança nacional".
Na verdade, a atual Constituição brasileira menciona os estrangeiros em seu texto durante algumas passagens. A primeira e mais importante menção se faz no caput do art. 5º71, ao estabelecer a igualdade entre os brasileiros e os estrangeiros residentes. O Texto Constitucional determina outras diretrizes, como a vedação da concessão de extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião72 e a garantia da aplicação da lei mais favorável (a lei brasileira ou a do de cujus) ao cônjuge e aos filhos brasileiros, quando tratar-se da sucessão de bens situados no país73. A Constituição de 1988 prescreve, ainda, no artigo 22,
71 "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)". BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 out. 2017.
72 "Art. 5º (...) LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;". BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 out. 2017.
73 "Art. 5º (...) XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em
benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do 'de cujus';". BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 out. 2017.
42 inciso XV74, que é competência privativa da União legislar sobre "emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros".
Assim, observa-se que a nova ordem constitucional não inova na matéria dos grupos migrantes no Brasil, nem atualiza os regimes de nacionalidade e cidadania, mantendo uma estrutura já conhecida. As suas inovações vêm no sentido de não instituir nenhuma nova ressalva quanto aos direitos e às garantias dos estrangeiros, o que já é positivo75.
Entretanto, a Constituição Federal de 1988, em consonância com a ordem internacional, traz como base os valores da dignidade do homem, dos direitos humanos e fundamentais e da igualdade, que devem reger toda a ordem jurídica brasileira. Desse modo, ante a brevidade do Texto Constitucional quanto a matéria migratória, mais especificamente, constata-se a importância da regulamentação dessa seara por outro texto normativo que esteja adequado aos fundamentos e princípios da Carta Magna.
Esse papel vinha sendo exercido, até há alguns dias, pela Lei nº 6.815/80 ou Estatuto do Estrangeiro, apesar de este ser incompatível com a Lei Maior. O Estatuto do Estrangeiro foi elaborado sob a Constituição de 1967, emendada pela EC nº 1 de 1969, ou seja, origina de um período político marcado pelo autoritarismo militar. Não é à toa, como afirma Jacob Dolinger76, que a filosofia da legislação brasileira conduzida pelo Estatuto do Estrangeiro, "sobre a entrada e permanência de estrangeiro no Brasil inspira-se no atendimento à segurança nacional, à organização institucional e aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, na defesa do trabalhador nacional".
A doutrina da Segurança Nacional, prevalente à época ditatorial, incluía a busca pelo desenvolvimento econômico do país. A ideia era que para se ter segurança era necessário que houvesse desenvolvimento econômico, pois um país subdesenvolvido estaria sujeito a instabilidades que atrairiam o “inimigo comunista”. Então, tornou-se indispensável proteger- se o setor industrial e, consequentemente, o trabalhador nacional.
Proteger o trabalhador nacional era permitir e impulsionar o desenvolvimento do País. Com isso, eram indispensáveis as mudanças na estrutura social e econômica que possibilitassem, simultaneamente, manter o emprego do trabalhador e o sistema econômico
74 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29 out. 2017.
75 CAMPOS, Bárbara Pincowsca Cardoso; SILVA, João Guilherme Lima Granja Xavier da. Igualdade, não
discriminação e política para migrações no Brasil: antecedentes, desafios e potencialidades para o acesso da pessoa migrante a direitos e serviços. In: GALINDO, George R. B. Migrações, deslocamentos e direitos
humanos. Brasília Ibdc, 2015, p. 58. E-book. Disponível em:
<https://ppgidh.ndh.ufg.br/up/788/o/Migracoes__deslocamentos_e_direitos_humanos_(E-book).pdf>. Acesso em: 29 nov. 2017.
43 interno do Brasil. Além disso, era essencial para o alcance do “Brasil-potência”, o refinamento tecnológico e o estímulo da imigração de mão de obra qualificada (imigração dirigida), como pormenorizado no Estatuto do Estrangeiro77.
Portanto, a gênese da Lei nº 6.815/80 ultranacionalista, protecionista e autoritária representa um óbice para a consolidação de relações migratórias inclusivas, alicerçadas nos direitos humanos, estabelecendo diversos obstáculos contrários aos princípios constitucionais e à concepção de migrantes segundo a tendência internacional. Muitos são os regramentos que refletiam a incompatibilidade do Estatuto com a Constituição e com os ditames internacionais por esta incorporados.
A princípio, já merece crítica a conceituação de estrangeiro por essa lei, que é dada por meio de exclusão, na medida em que parte-se da identificação de quem é não nacional, ou seja, quem não estivesse enquadrado no rol disposto pelo art. 12 da Constituição Federal.
Ademais, a Lei nº 6.815/80 já iniciava condicionando a entrada e a regulamentação do estrangeiro no país aos interesses nacionais, como a segurança nacional, a organização institucional, os interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem como a defesa do trabalhador nacional78. Ou seja, o respeito às garantias fundamentais desses indivíduos, em atenção a igualdade de dignidade inerente a todos os seres humanos, não deviam ser mais importantes que os interesses do país, podendo ser suprimidos em prol destes.
Muitas outras disposições do estatuto revelavam-se discordantes da Constituição. O art. 18 possibilitava o condicionamento da concessão do visto permanente “ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada em território nacional”. Segundo Cahali79,
trata-se de “imigração dirigida” - relacionada ao “sistema de cotas do Decreto-lei nº 7.967/1945” - uma vez que competia ao Conselho Nacional de Imigração (CNIg) definir as regiões do território brasileiro onde o estrangeiro fixaria residência e exerceria atividade laboral certa. Ainda conforme o autor80, isso remete à sujeição do estrangeiro ao duplo
77 KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. O Estatuto do Estrangeiro e a Lei de Migrações: entre a doutrina da
segurança nacional e o desenvolvimento humano. 2016. 174 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná., Curitiba, 2016, p. 37-38.
78 Art. 1° Em tempo de paz, qualquer estrangeiro poderá, satisfeitas as condições desta Lei, entrar e permanecer
no Brasil e dele sair, resguardados os interesses nacionais.
Art. 2º Na aplicação desta Lei atender-se-á precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, socioeconômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional.
Art. 3º A concessão do visto, a sua prorrogação ou transformação ficarão sempre condicionadas aos interesses nacionais.
79 CAHALI, Yussef Said. Estatuto do Estrangeiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 110. 80 Ibidem. p. 111.
44 confinamento legal, ou seja, quanto à residência e quanto ao trabalho, já que se não o cumprisse, o imigrante podia ter seu registro cancelado e ser deportado (art. 125, X).
Tal dispositivo demonstrava-se inconciliável com a Constituição Federal e inútil diante desta, tendo em vista que a Lei Maior garante aos migrantes a residência regular no país e os mesmos direitos dos cidadãos brasileiros, ressalvados os casos nela previstos, como o direito à moradia e ao trabalho. Assim, essa determinação, evidentemente, em violação ao disposto no caput do art. 5º, da CF, conferia tratamento distinto aos estrangeiros em relação aos brasileiros.
Outro ponto que merece crítica é o art. 102, o qual estabelecia que “o estrangeiro registrado é obrigado a comunicar ao Ministério da Justiça a mudança do seu domicílio ou residência, devendo fazê-lo nos 30 (trinta) dias imediatamente seguintes à sua efetivação”. A respeito de tal disposição, como bem aduz Pedro Henrique Gallotti Kenicke81,
(...)
o brasileiro, nato ou naturalizado, não é obrigado por lei a informar ao Ministério da Justiça, ou mesmo à Polícia Federal, quando faz a mudança de seu domicílio. Mas esse não é o mesmo entendimento posto ao imigrante no Brasil. As únicas razões que permitem pensar na hipótese dessa regra legal ser mantida é o viés ideológico perpetrado pelo regime civil-militar de que o estrangeiro deveria ser compreendido como um inimigo em potencial, que deveria ser acompanhado pelo Estado. É claro que, para determinados casos, como os asilados, por exemplo, onde o direito de asilo é direito do Estado e não da própria pessoa humana, sendo concedido conforme a vontade do Estado que o abriga, é preciso que o Estado tenha informações de sua estada no país para que, quando houver causa justa e prevista no ordenamento, possa retirar esse atributo concedido. Porém, ao imigrante que venha ao Brasil estabelecer sua residência não há porque o Estado intervir para conhecer o itinerário de suas residências em território nacional, o que configura a violação da sua vida privada, conforme o preceituado na Constituição Federal.
Assim, há patente fiscalização do Poder Executivo sobre o imigrante, que viola o seu direito fundamental à liberdade de ir e vir e à vida privada, conferido pelo art. 5º, caput c/c X e XV, bem como tratados internacionais como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e a Convenção Interamericana de Havana sobre a Condição dos Estrangeiros de 1928, os quais conferem as mesmas garantias individuais dos nacionais aos migrantes que no país se encontram, ante o princípio da igualdade.
Nesse sentido, assinala-se também os artigos 45 e 46 do Estatuto, que previam, respectivamente, o envio, pela Junta Comercial, dos dados de identificação e os do seu documento de identidade emitido no Brasil do estrangeiro que participe de firma registrada, e a obrigatoriedade da comunicação mensal pelos Cartórios de Registro Civil acerca dos
81 KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. O Estatuto do Estrangeiro e a Lei de Migrações: entre a doutrina da
segurança nacional e o desenvolvimento humano. 2016. 174 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná., Curitiba, 2016, p. 55.
45 registros de casamento e óbito do estrangeiro, ao Ministério da Justiça, o que revela um controle exagerado sobre a intimidade e a privacidade do imigrante e uma tentativa de acompanhar de perto a vida do estrangeiro, que não era bem vindo, segundo os ditames do período político militar.
Nota-se, ademais, que, como o migrante precisava renovar seu documento de identidade (Cédula de Identidade do Estrangeiro - CIE) a cada nove anos, nos termos do art. 2º do Decreto-Lei nº 2.236/1985, eram inoportunos tais regramentos, pois os dados pessoais do imigrante devem ser informados à Polícia Federal durante a renovação82.
O art. 26, por sua vez, prelecionava que o estrangeiro podia ter sua estada ou seu registro obstado por mera inconveniência de sua presença no País a critério do Ministério da Justiça83, o que importava a não observância de direitos e garantias do imigrante em detrimento dessa disposição.
Por fim, vale assinalar o art. 38 da Lei nº 6.815/80, que vedava a regularização do estrangeiro clandestino e irregular. Esse dispositivo mostrava-se totalmente destoante da Lei Maior e da atual conjuntura migratória.
Os vários fatores que têm causado os intensos fluxos migratórios pelo mundo, especialmente as crises políticas e os conflitos armados, marcados pelas violações de direitos humanos e pela impossibilidade de manter a mínima dignidade humana, ocasionam, na maioria das situações, a fuga desesperada do país de origem, a fim de salvar a vida, e, por conseguinte, o migrante se vê, muitas vezes, diante da necessidade de adentrar no país de forma irregular e clandestina.
Desse modo, essa vedação manifestava-se injusta e desumana ante a crise humanitária de refugiados e migrantes que tem assolado o planeta nos últimos anos. Outrossim, essa proibição estava de encontro com o princípio da dignidade da pessoa humana e com os direitos e as garantias fundamentais preconizadas pela Constituição Federal de 1988. Tendo em vista os dispositivos citados, constata-se que o Estatuto do Estrangeiro liderava uma política migratória injusta e desigual e, portanto, demonstrava-se incompatível com o hodierno contexto histórico e social e com os valores constitucionais e humanos prevalentes na ordem jurídica brasileira.
82KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. O Estatuto do Estrangeiro e a Lei de Migrações: entre a doutrina da
segurança nacional e o desenvolvimento humano. 2016. 174 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná., Curitiba, 2016, p. 56.
83 Ver, nessa linha, o interessante julgado STJ, HC 35.445, Min. Rel. Francisco Peçanha Martins, julg.
13.05.2004, DJ 18.05.2004, envolvendo a determinação de um jornalista estrangeiro, que publicou reportagem contrária ao governo brasileiro.
46 Aliás, não é à toa que o governo, por ainda ter que desenvolver suas ações e políticas migratórias, até recentemente, sob a égide da legislação do estrangeiro da época militar, foi executando suas atividades conforme suas possibilidades. Por isso, fez uso de tantas resoluções do Conselho Nacional de Imigração, portarias da Polícia Federal, do Ministério da Justiça, do Ministério do Trabalho e Emprego, dentre outros84.
Nesse sentido, em um estudo realizado pela pesquisadora Carolina Claro, da Universidade de Brasília, foi por ela constatado que, desde o ano 2000 até agosto de 2014, já foram elaboradas 132 normas, sendo 14 Leis (Leis ordinárias, Decretos ou Emendas Constitucionais), 22 Portarias (Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Justiça e Secretaria Nacional de Justiça) e 96 Resoluções do Conselho Nacional de Imigração e do Comitê Nacional para Refugiados.85
Portanto, como argumenta André Siciliano86, "há uma profusão de dispositivos, descoordenados, que foram editados de maneira isolada, para responder a questões pontuais de conjuntura, de modo que não há coesão nem coerência entre as normas que demarcam a política brasileira para as migrações".
Assim, mesmo as inúmeras portarias e resoluções, que tentam enquadrar a política migratória brasileira nos ditames da Constituição, não são suficientes para assegurar os direitos dos migrantes, uma vez que foram editadas e norteadas pela referida lei, bem como contribuem para agravar a falta de organicidade da política migratória brasileira. Deve-se repensar, então, o manejo de tantos regulamentos a partir da vigência da Lei de Migração.
Ressalta-se, também, que por ser anterior à Constituição de 1988, ou seja, à constitucionalização da Defensoria Pública, o Estatuto em nenhum momento trazia previsão da atuação deste órgão perante os migrantes, o que ressalta, ainda mais, sua obsolescência diante do papel conferido a esta Instituição pela Carta Magna no que diz respeito à proteção desses indivíduos.
84 KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. O Estatuto do Estrangeiro e a Lei de Migrações: entre a doutrina da
segurança nacional e o desenvolvimento humano. 2016. 174 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Setor de Ciências Jurídicas, Universidade Federal do Paraná., Curitiba, 2016, p. 73.
85 CLARO. C. A. B. As Migrações Internacionais no Brasil sob uma perspectiva jurídica: análise da legislação
brasileira sobre estrangeiros entre os séculos XIX e XXI. Cadernos do Observatório das Migrações
Internacionais. 2014. Disponível em:
<http://www.academia.edu/10690381/As_Migra%C3%A7%C3%B5es_Internacionais_no_Brasil_sob_uma_pers pectiva_jur%C3%ADdica_an%C3%A1lise_da_legisla%C3%A7%C3%A3o_brasileira_sobre_estrangeiros_entre _os_s%C3%A9culos_XIX_e_XXI>. Acesso em: 14 nov. 2017.
86 SICILIANO, André Luiz. A política migratória brasileira: limites e desafios. Dissertação. Programa de Pós-
Graduação em Relações Internacionais do Instituto de Relações Internacionais da Universidade de São Paulo. São Paulo: USP, 2013, p. 33.
47 Desta feita, observa-se que o contexto histórico, quando da elaboração do Estatuto do Estrangeiro, contribuiu para a criação de uma legislação restritiva de direitos e seletiva nas imigrações. Seus institutos foram pensados com base em uma ideologia totalitária e nacionalista, que visava o desenvolvimento econômico e a proteção do trabalhador brasileiro, a fim de assegurar a segurança nacional contra o "inimigo externo". Com isso, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, os motivos para sua vigência não mais permaneciam e não mais coadunavam com os novos valores democráticos e constitucionais estabelecidos.
Percebe-se, portanto, uma crescente deficiência nas questões migratórias. Não obstante a tentativa do Poder Executivo em preencher algumas lacunas do Estatuto e em adequar às políticas aplicadas aos migrantes com a Lei Maior, notou-se a insuficiência de uma legislação capaz de implementar uma política migratória justa e inclusiva, não podendo mais o Estado brasileiro viver sob a égide de uma lei que não oferecia respostas aos desafios atinentes ao presente momento vivenciado pela sociedade.
Por tais motivos, grande foi o impacto causado pela promulgação da nova Lei de Migração e boas são suas expectativas, uma vez que foi idealizada com base nos direitos humanos e em harmonia com os atuais valores constitucionais, sendo uma promessa para a superação dos desafios impostos pelos intensos fluxos migratórios.
Dessa forma, torna-se fundamental, nos próximos tópicos, a análise das principais mudanças e inovações trazidas pela nova legislação, especialmente relacionadas à Defensoria Pública da União, para a compreensão das perspectivas e dos novos desafios traçados pela nova lei migratória, pois, só assim, será possível refletir-se acerca do papel da Defensoria para a superação desses desafios e, consequentemente, para a garantia da efetiva implementação da Lei de Migração.
3.2 A proposta da Lei nº 13.445/2017: uma legislação pautada nos direitos humanos e