Per Sigurd Hundeland & Petter Pettersen
4. Implementations at Nord University
O tema exige que se abra a oportunidade para a análise do texto projetado. É que o Código de Defesa do Consumidor, primeiro instrumento legal a definir a figura dos interesses individuais homogêneos de forma a garantir a sua defesa em juízo pela via da ação coletiva, optou por uma redação que lhe conferiu alguma incerteza interpretativa.
O Anteprojeto de reforma sindical, que acompanhou a Proposta de Emenda Constitucional que ganhou o número 369/05, ao redefinir os conceitos de interesses defensáveis pela ação coletiva trabalhista, criou diferente conceito para os interesses individuais homogêneos previstos no Código de Defesa do Consumidor.
Então, partiremos da análise do texto vigente, avançando no texto projetado para, em algum momento, convergir a um conteúdo que melhor atenda este novíssimo conceito introduzido no ordenamento jurídico nacional.
44Ibidem, p. 93. Vigoriti, tratando da diferença entre os interesses difusos e os coletivos, ensina que "'La differenza essenziale e fondamentale fra gli interessi colletivi e quelli diffusi sta proprio qui. Entrambe le formule si referiscono ad una pluralità di situazioni di vantagio di carattere individuale, ma nel primo caso esiste un'organizzazione, espressione delia strutura tendezialmente unitare del colletivo, che assicura unicità di trattazione degli interessi correlati ed uniformità di affeti dell'accertamento giurisdizionale; nel secondo caso gli interessi vengono ancora atonisticamente considerati e mancano quindi gli strumenti per una valutazione unitaria. Questo mi pare il senso ultimo del ricorso alla figura dell'ente esponenziale da parte de Giannini, questa la ragione principale della necessità del mecanismi di coordinamento fra gli interessi” (Interessi Collettivi e Processo, Milão, Dott. A. Giuffrè Editore, 1979, p. 43, apud Rogério José Ferraz Donnini, Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos no código do consumidor. Revista Direito do Consumidor, RT, v. 10, p. 188.
No Direito positivado, trata-se, portanto, de mais uma divisão surgida com o advento do crescimento social e da massificação dos interesses, sendo primeiramente regulada em nosso direito através do artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor. Esta novidade se originou nos estudos realizados em Direito comparado, mais especificamente no Direito norte-americano com suas class actions.46
Vem assim redigido o inciso III, do artigo 81, da Lei 8.036/90:
“interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.
A razão lógica da classificação como coletivo dessa modalidade de interesse encontra respaldo nas características que cercam os interesses individuais homogêneos.
O ponto que ressalta a diferença entre o interesse coletivo do individual homogêneo é a organização, “posto que sem esta, os interesses não podem se aglutinar de forma coesa e eficaz no seio de um grupo determinado”47.
Na verdade, a nota de organização mínima como traço característico do interesse coletivo se repete na conceituação dada pelo Código de Defesa do Consumidor ao interesse individual homogêneo, resultando em reforço à tese defendida de ligação entre os dois institutos.
A relevância distintiva, no entanto, encontra-se marcada pela divisibilidade do bem jurídico. O interesse individual homogêneo é marcado pela possibilidade de atribuição a titulares determinados, o que o torna um interesse individual, mas com a possibilidade de defesa pela via coletiva.
Ibraim Rocha prefere defini-lo como interesses de espécie coletiva lato sensu, cuja titularidade afeta um grupo determinado ou determinável de pessoas, por vezes
46 Ada Pelegrini Grinover (coord.), Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, pp. 724-725.
indeterminável na sua totalidade ou parcialmente, e seu vínculo entre si decorre de origem comum.48
Ao analisar esta modalidade de interesse, Mancuso se manifesta da seguinte maneira:
“Não vemos outra forma de conceber o que seja interesse individual, senão utilizando critério do ‘elemento predominante’, a que já nos referimos: é individual o interesse cuja fruição se esgota no círculo de atuação de seu destinatário. Se o interesse é bem exercido, só o indivíduo disso se beneficia; em caso contrário, só ele suporta os encargos” (...) “ Importante ressaltar ainda uma vez que os interesses ditos individuais homogêneos (Lei 8.078/90, art. 81, III), que se apresentam ‘uniformizados pela origem comum’, na sua essência remanescem individuais; todavia, a forma de sua tutela processual pode e até deve ser do tipo coletivo (lei supra, arts. 90 a 100), mormente ante a previsão legal para que o juiz coarte a formação do litisconsórcio ativo muito numeroso (CPC, art. 46, parágrafo único, cf. Lei 8.952/94)”49.
A doutrina vem afirmando, com certa tranqüilidade, que os interesses individuais homogêneos diferem dos interesses puramente individuais “em virtude da origem comum, isto é, um fato jurídico que atinge diversos indivíduos concomitantemente e os coloca em situação assemelhada”, o que permite tratamento unificado e resultado uniforme. O fato de terem a mesma origem (origem comum) não significa que decorram do mesmo fato e ao mesmo tempo. A doutrina justifica a “origem comum” na semelhança dos fatos e que “possuam uma mesma causa, ainda que ocorram em momentos diversos”50.
Quer nos parecer que a redação imposta pelo inciso III, do artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor, não se ateve à necessária certeza da abrangência do conceito de origem comum, bem como à titularidade efetiva do interesse em discussão. Foi preciso que
48 Ação civil pública e o processo do trabalho, p. 46.
49 Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses difusos, conceito e legitimação para agir, p. 47- 48.
50 Ronaldo Lima dos Santos, Sindicatos e ações coletivas, acesso a justiça, jurisdição coletiva e tutela dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, p. 97- 99. Luciano Velasque Rocha, Ações coletivas, o problema da legitimidade para Agir, p. 61, complementa afirmando que “nosso ordenamento jurídico somente faculta tutela coletiva de direitos individuais quando estes portarem tanto a origem comum quanto à homogeneidade”.
a doutrina definisse de forma mais contundente os limites e os pontos de convergência e divergência entre as outras modalidades de interesse coletivo descritas nos incisos precedentes.
Graças a essa incerteza conceitual, a própria doutrina revela relativa confusão quando trata desses interesses. Ibraim Rocha os conceitua como a espécie de interesse cuja titularidade pertence a um grupo “indeterminado” de pessoas, o que se mostra em conflito com parte da doutrina que o classifica como interesse cuja determinação é flagrante.51
O mesmo não ocorre com o texto do Anteprojeto de reforma da legislação sindical. É que, ao definir as modalidades de defesa coletiva pela via da ação judicial, a proposta sugere a conceituação detalhada do chamado interesse individual homogêneo.
O Anteprojeto possui a seguinte redação:
“Art. 141 - a defesa coletiva dos direitos decorrentes da relação de trabalho será exercida quando se tratar de:
...omissis...
II – direitos individuais homogêneos, assim entendidos os de natureza divisível, de que sejam titulares pessoas determinadas, que tenham origem no mesmo fato ou ato jurídico e que sejam caracterizados pela prevalência das questões comuns sobre as questões individuais;”
Nota-se que o futuro texto, se aprovado, estabelecerá parâmetros mais precisos do conceito, eliminando dúvidas sobre seus limites, o que vem redundando na extinção de ações coletivas inadequadamente propostas em razão da incorreta adequação do interesse.
Além de incluir a divisibilidade do interesse e a determinação dos sujeitos no conceito do interesse individual homogêneo trabalhista, o texto projetado ainda define
51 Conforme se observa, a exemplo, o conceito de Hugo Nigro Mazzilli “nos interesses individuais homogêneos, os titulares são determinados ou determináveis, e o objeto da pretensão é divisível (isto é, o dano ou a responsabilidade se caracterizam por sua extensão divisível ou individualmente variável entre os integrantes do grupo).” A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 54
melhor o conceito de origem comum. Classificando-os como os interesses que possuam origem no mesmo fato ou ato jurídico, caracterizando como heterogêneo qualquer interesse que não se enquadre nesses parâmetros.
Outro ponto que merece elogios no texto projetado é o tocante à prevalência das questões comuns sobre as individuais como elementos do conceito de interesses ou direitos individuais homogêneos.
Esse elemento é fundamental para o aperfeiçoamento do uso da ferramenta das ações coletivas, especialmente no Direito do Trabalho, pois, no âmbito da Lei 8.036/90, a sentença judicial em uma demanda coletiva para reparação de danos deverá ser genérica.52 Assim, a utilidade de uma ação coletiva só se verificaria diante de um aproveitamento do lesado. Pois bem, a sentença genérica impõe, ao interessado individual, promover a sua execução demonstrando seu dano pessoal e o nexo de causalidade entre este e o dano geral reconhecido pela sentença, além de quantificar os prejuízos.53
Essa tarefa pode ser tão complexa que o esforço do magistrado em proferir a sentença genérica do dano se perde e pode se tornar inútil, conferindo-se maior valor ao processo individual, em que a fase de conhecimento define, em sentença direta, o dano e a reparação a ser realizada ao caso singular.
Por isso, a ação coletiva, em matéria de interesses individuais homogêneos, só possui utilidade se, de fato, houver prevalência do comum sobre o individual, conforme bem redigido pelo texto do Anteprojeto. Igual procedimento está sendo adotado pelo Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para ibero-américa.54
52 Lei 8.036/90, art. 95: Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
53 Ada Pellegrini Grinover (coord.), Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 885.
54 Art. 2º. São requisitos da demanda coletiva: §1º. Para a tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos, além dos requisitos indicados nos nºs I e II deste artigo, é também necessária a aferição da predominância das questões comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto.
Importante mencionar que tal prevalência já é exigência encontrada na redação da
rule 23, b-3, das Federal Rules de 1966, que regula a ação coletiva norte-americana, que
serviu de modelo para as nossas ações de classe.55
55 A regra 23 possui a seguinte redação: Rule 23(b) An action may be maintained as a class action if the prerequisites of subdivision (a) are satisfied, and in addition: (1) ...omissis... (2)...omissis... (3) the court finds that the questions of law or fact common to the members of the class predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for the fair and efficient adjudication of the controversy...
Capítulo III