Como terceiro marco fundamental do neoconstitucionalismo, surgiram modificações que alteraram a forma tradicional relativa à aplicação do direito constitucional, destacando-se as seguintes: a) o reconhecimento da força normativa da Carta Magna; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática de interpretação constitucional.
No cenário até então vigente, a concretização dos programas encartados na constituição era tarefa unicamente de competência do Poder Legislativo ou da alçada do Poder Executivo. Era praticamente insignificante a capacidade de influência do Poder Judiciário, que não tinha papel proativo na concretização das previsões constitucionais.
Com o neoconstitucionalismo, a ideia de constituição passou a ser necessariamente associada a normas vinculantes, disposições de cumprimento obrigatório e dotadas de imperatividade. Dessa forma, aos órgãos estatais responsáveis cabia cumprir e fazer cumprir as referidas normas, utilizando-se, se necessário, de instrumentos de coação para a execução da previsão constitucional. Nesse sentido, assinala Pereira (2007, p. 5):
A previsibilidade constitucional dos direitos fundamentais é prescritiva e não meramente descritiva. Quer dizer, tratam as normas constitucionais que veiculam direitos fundamentais de comandos de agir aos seus destinatários, no caso, os agentes políticos responsáveis pela sua efetividade.
A admissão da força normativa da constituição irradia efeitos por todo o ordenamento jurídico, possibilitando, em consequência, a atuação mais incisiva do Judiciário na efetivação de direitos. Para tanto, há a redução da discricionariedade legislativa e administrativa na implementação de políticas públicas, através do controle jurisdicional. A expansão da jurisdição constitucional ocorre no contexto da ideia de normatividade vinculante e da supremacia da constituição. A concepção de supremacia absoluta do Poder Legislativo na concretização dos preceitos constitucionais cedeu espaço para a supremacia propriamente dita da constituição, que teria um elenco de direitos imunizados em relação ao processo político majoritário, cabendo ao Judiciário efetivar sua proteção (BARROSO, 2007, p. 6).
Expande-se pela Europa, a partir do final da década de 1940, o modelo de supremacia da constituição, que permitiria o controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional e a criação de tribunais constitucionais. A experiência norte-americana do judicial review se difunde nesse período. No Brasil, esse novo modelo só é adotado após a promulgação da
Carta Magna de 1988, que verdadeiramente expandiu a jurisdição constitucional, notadamente pela ampliação do rol de legitimados a propor representação por inconstitucionalidade.
Ainda como elemento do marco teórico, impõe-se destacar a nova interpretação constitucional. De fato, além dos tradicionais critérios para a solução de conflitos normativos (hierárquico, temporal e especial), a interpretação constitucional passou a demandar princípios próprios, inspirados em conteúdo teórico diversificado, em razão das peculiaridades dessas normas, conforme assinala Barroso (2007, p. 8):
Tais princípios, de natureza instrumental, e não material, são pressupostos lógicos, metodológicos ou finalísticos da aplicação das normas constitucionais. São eles, na ordenação que se afigura mais adequada para as circunstâncias brasileiras: o da supremacia da constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do poder público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.
No sistema tradicional de interpretação, a solução para todas as contendas jurídicas encontrava-se no interior das previsões objetivas do próprio ordenamento jurídico. Assim, a atividade do julgador limitava-se a uma atitude técnica de subsunção, a partir do conhecimento do fato e da regra de direito, sobre os quais emanaria a decisão judicial. Nesse modelo, as normas eram concebidas como regras, ou seja, descreviam condutas a serem adotadas pelos destinatários. Ao intérprete restava exercer um papel meramente mecânico e silogístico, responsabilizando-se apenas pelo enquadramento do fato ao direito, a partir dessa operação, pela produção de decisão para o caso posto.
Para o direito constitucional, essas balizas tradicionais não se mostram mais aptas a solucionar os problemas de interpretação. Por essa razão, propõe-se um modelo em que o julgador funciona como coconstrutor do direito, laborando num relativamente amplo espectro de possibilidades de solução, a partir do qual completa, criativamente, o trabalho do legislador, fazendo valorações.
Nesse exercício, as expressões abertas, fluidas e dotadas de elevada amplitude interpretativa permitem que o hermeneuta realize a valoração de aspectos objetivos e subjetivos pertinentes à realidade fática, de modo a melhor equalizar a aplicação da norma ao caso concreto. Em consequência, as cláusulas gerais e os conceitos jurídicos indeterminados possibilitam essa maior flexibilidade para o julgador, permitindo que a plasticidade facilite a prolação de uma sentença que se aproxime do ideal de justiça.
Diante de normas abertas, o âmbito de discricionariedade do intérprete é mais largo, pois da mera leitura dos enunciados normativos não se extrai a solução completa das questões
sobre as quais incidem. Por tal motivo, surge a necessidade da atuação do hermeneuta na delimitação do alcance e sentido da norma. Por outro lado, em face da amplitude conceitual de determinados dispositivos, bem como do caráter dialético de muitas constituições, surge o aparente conflito entre as normas fluidas.
Nessas hipóteses, os critérios tradicionais para a solução de conflitos, propostos para a aplicação através da subsunção das normas, não se mostram aptos a resolver o problema. Surgindo conflitos entre normas, o intérprete deve utilizar-se dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, promovendo a ponderação dessas normas e sopesando os valores envolvidos no conflito, de maneira a trazer a solução mais justa para o caso concreto, sem que se promova a aniquilação de qualquer valor.
Por envolver âmbito demasiadamente subjetivo, nesses casos, o julgador deve, de maneira sólida e profunda, tomar sua decisão, aplicando os princípios da racionalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, de maneira a minimizar a volatilidade dos conceitos no caso concreto. Para isso, segundo a lição de Barroso (2007, p. 11), a interpretação deve sempre ser reconduzida aos ditames do ordenamento jurídico, do qual, em última análise, deve extrair seu fundamento. Deve também buscar a universalidade a partir de seu fundamento jurídico, evitando, assim, casuísmos, bem como considerar as consequências empíricas da decisão, sopesando o impacto econômico, social, familiar, entre outros.