Ikke-diskriminering som prinsipp i Flyktningkonvensjonen

Mas quem está, efetivamente, protegido por este artigo? De facto, o art. 33.º, n.º 1 da Convenção de Genebra de 1951, indica que a proteção deve ser concedida a um refugiado, desde logo, aquele indivíduo que preenche os requisitos do art. 1.º-A, n.º 2 da Convenção de Genebra de

172 Existem autores que defendem que este Princípio é um verdadeiro ius cogens, uma vez que tratados posteriores não podem retirar-lhe a sua vigência e eficácia, além de que protege dois direitos humanos também em si mesmos considerados como ius cogens, isto é, o direito à vida e à liberdade. Neste sentido ver Cristina J. Gortazar Rotaeche in Derecho de asilo y No rechazo del refugiado, 1997 apud Márcia Constantino Gonçalves, in O Princípio do Non-refoulement, Dissertação de Mestrado em Ciências Juridico-internacionais, FDUL, 2008 e, Jean Allain in The jus cogens Natures of non-refoulement, I.J.R.L., Vol. 13, n.º 4, 2002;

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1951. Contudo, cada vez mais, a comunidade internacional percecionou que esta interpretação literal do artigo em questão deixava margem para inúmeras situações de não proteção.

Deste modo, como bem desenvolvem Sir Elihu Lauterpacht e Daniel Bethlehem, a proteção do Princípio do Non-Refoulement não está limitada a todos os que são formalmente reconhecidos como refugiados173. Estes autores defendem que o art. 1.º-A, n.º 2 daquela Convenção não define refugiado como a pessoa formalmente reconhecida com esse estatuto, mas sim àqueles que, independentemente dessa formalização, têm um real receio de perseguição174, ou seja, a atribuição do estatuto de refugiado processa-se por mero reconhecimento, funcionando como um ato declarativo e não constitutivo175.

Nesse mesmo sentido, Guy S. Goodwin-Gill aponta que este Princípio se aplica a requerentes de asilo176, pelo menos num período inicial e nas circunstâncias apropriadas, pois que, de outra forma não existiria uma proteção efetiva deste grupo de indivíduos177. Deste modo, pode-se afirmar que quanto aos requerentes de asilo, existe um reflexo da proteção conferida pelo Princípio do Non-Refoulement aos refugiados formalmente reconhecidos, para estes requerentes.

Ora este é o caso de todos aqueles que se encontram ilegalmente num Estado e a quem se deve aplicar esta proteção, desde logo, com base na norma do art. 31.º da referida Convenção de Genebra de 1951178.

Assim, o Princípio do Non-Refoulement deve ser aplicado a todos os refugiados independentemente do reconhecimento formal deste estatuto, como àqueles que se encontram ilegalmente no território de Estado ou que estão em vias de ser extraditados, pois que é necessária uma construção expansiva e teleológica do conteúdo do art. 33.º, n.º1 da Convenção de Genebra de 1951.

173 In The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement, Opinion for UNHCR, Junho, 2001. 174 Esta é a posição também seguida pelo ACNUR e expressa no seu Manual.

175 Igualmente considera James C. Hathaway, in The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, 2005, pág. 302 e ss. 176 Hathaway relembra, ainda, que este princípio só se aplica a pessoas fora do seu país de origem, ou seja, no mesmo sentido que o exposto no supra referenciado art. 1.º- A, n.º 2. In The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, 2005, pág. 308.

177 In The Refugee in International Law, 2.ª Edição, Claredon Press Oxford, 1996 pag. 137.

178 Art. 31.º, n.º 1 da Convenção de Genebra de 1951: Os Estados contratantes não aplicarão sanções penais, devido a entrada ou estada irregulares, aos refugiados que, chegando diretamente do território onde a sua vida ou liberdade estavam ameaçadas no sentido previsto pelo artigo 1.·, entrem ou se encontrem nos seus territórios sem autorização, desde que se apresentem sem demora às autoridades e lhes exponham razões consideradas válidas para a sua entrada ou presença irregulares.

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Ora, como tal, daqui decorre que a aceção deste Princípio pelos Estados requer uma aplicação casuística, de acordo com as circunstâncias de cada caso individual, de modo a que não haja uma denegação desta proteção com base na falta de revisão das questões que envolvem o caso concreto.

A proibição de afastamento com base no perigo de perseguição sob a ótica do direito internacional dos refugiados é aplicável a qualquer forma de remoção forçada, incluindo a deportação, expulsão, a extradição, transferência e não admissão na fronteira. De facto, esta questão de que tipo de condutas são proibidas pelos Estados no cumprimento deste princípio é deveras sensível.

Na realidade, essa é a opinião geral do ACNUR179 e da comunidade internacional; porém, vozes indicam que existem zonas em que a aplicação deste princípio não é de todo tão clara, nomeadamente, em zonas internacionais e no mar180.

Segundo, Sir Elihu Lauterpacht e Daniel Bethlehem, a expressão “in any manner whatsoever181”, indica, expressamente, a intenção dos autores deste artigo 33.º da Convenção de Genebra de 1951, de proibir de todo qualquer ato de remoção ou rejeição que coloque o requerente de refúgio em risco182, ou seja devem considerar-se incluídos os atos de expulsão, deportação, retorno, rejeição, ou outros que impliquem a retirada do individuo daquele território para outro183.

179 Na sua Conclusão n.º 6 (XVIII) de 1977 afirmou a importância de ser observado o Princípio do Non-Refoulement tanto nas fronteiras, como no território, como nas suas águas.

180 Neste sentido seguir, Guy S. Goodwin-Gill in The Right to Seek Asylum: Interception at Sea and the Principle of Non-Refoulement, I.J.R.L., Vol. 23, n.º 3, 2011e ainda Guy S. Goodwin-Gill in The Refugee in International Law, 2.ª Edição, Claredon Press Oxford, 1996, pag. 157 e ss. No que diz respeito à problemática da aplicação deste Princípio em alto-mar aconselha-se a leitura do caso Hirsi Jamaa e Outros contra Itália (decisão do TEDH de 23.02.2012) e cujo conteúdo será devidamente retratado seguidamente, face à questão do refoulement indireto.

181 Tradução: ‘Seja de que maneira for’.

182 In The Scope and Content of the Principle of Non-Refoulement, Opinion for UNHCR, Junho, 2001.

183 Uma questão discutida durante muito tempo na doutrina centra-se no facto de saber de a proteção de non-refoulement se aplica aos casos de extradição e não-admissão na fronteira. Contudo, tal como explicam os autores supra mencionados, a expressão ‘in any manner whatsoever’ e a sua correspondente tradução, apontam para uma aplicação e construção expansiva e sem restrições deste artigo, pelo que, atualmente, é de aplicar sem mais a proteção própria deste instituto aos casos de extradição. Por seu lado, quanto à não-admissão na fronteira, embora não existe um direito de asilo, os Estados não podem, simplesmente, rejeitar o individuo na fronteira, quando existe um fundado receio de perseguição, pelo que, os Estados devem adotar mecanismos que não violem este Princípio. Tal ´, já, exposto em várias conclusões do ExCom, bem como suportado por Resoluções da Assembleia-Geral. Neste sentido seguir, James C. Hathaway in The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, 2005, Pág. 315 e ss.

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Por seu lado, Hathaway expõe diversas formas de como o Princípio do Non-Refoulement pode ser chamado à colação, nomeadamente, em casos de recusa direta a um procedimento de verificação do seu estatuto de refugiado; devido a um frágil sistema interno em relação a política de asilo; face a iniciativas “forçadas” de retorno voluntário, como quando não existem outras alternativas para os refugiados do que aceitar esta medida, face ao ambiente hostil que vai sendo criado; com base em critérios restritivos e formais quanto a fronteiras e jurisdição; através de políticas de implementação de vistos; existem países que adotaram o sistema de criar listas de populações manifestamente não em risco e, como tal, desde logo, não têm um fundamento sério para requerer asilo; outros, asseguram-se nas chamadas zonas internacionais, em que não será necessário qualquer apreciação de pedidos de asilo; 184 entre outros exemplos que a prática estadual, criativamente, vai construindo.

Deste modo, o Princípio de Non-Refoulement, conforme previsto no artigo 33.º, n.º1 da Convenção de Genebra de 1951 parece implicar um direito do indivíduo a ser-lhe concedido asilo num Estado; contudo, tal não é verídico, desde logo porque não está aplicado pela comunidade internacional enquanto efetivo direito. Na realidade, o que o artigo em causa verdadeiramente significa é que, quando os Estados não estão dispostos a conceder asilo a pessoas que procuram proteção internacional no seu território, estes devem adotar um curso de ação de tal modo viável, do qual não resulte a sua remoção, direta ou indiretamente, para um lugar onde sua vida ou liberdade possam estar em perigo devido à sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opinião política.

Na sua visão, Hathaway explica que o dever de non-refoulement somente proíbe medidas que expelem os refugiados ou requerentes de asilo para o território dos seus perseguidores e não cria, efetivamente, um dever aos Estados de receber estes refugiados, pelo que os Estados podem negar a entrada na sua jurisdição desde que essa recusa não se traduza num risco de os colocar em perigo face à perseguição que sofrem185. Por outro lado, este dever de non-refoulement somente existe devido ao risco de ser perseguido, termos em que concede um estatuto temporário de

184 James C. Hathaway in The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, 2005 Pag. 284 e ss. 185 In The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, 2005, Pág. 301.

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refugiado, enquanto vigora esse mesmo risco de perseguição186, ou seja, a contrario não implica para o Estado a aceitação desse refugiado quanto esse risco termine, podendo aí, expulsá-lo.

Como explica Weis187, o Princípio do Non-Refoulement aplica-se quer o refugiado se encontre no seu país de origem, quer em país terceiro, desde que exista um medo fundamentado de perseguição, na aceção do art. 1.º - A, n.º 2 da Convenção em causa188 e, na realidade, mesmo que o risco de perseguição seja hipotético, não podendo os Estados alegar a falta de provas para declinar a aplicação da proteção concedida por este princípio189.

Ademais, o ACNUR declarou que face ao carácter universal e fundamental deste princípio, este deve ser considerado como verdadeira norma consuetudinária internacional e, como tal, vinculativo para todos os Estados, independentemente de serem ou não Estados Contratantes da Convenção de Genebra de 1951190. Na mesma senda, Guy S. Goodwin-Gill, conclui que a natureza própria deste princípio e a sua própria autoridade demonstram como o princípio deve vincular todos os Estados, independentemente da sua ratificação ou não da Convenção em causa191.