No processo de concretização das normas jurídicas que instituem ou majoram tributos é imprescindível a observância do sentido normativo da irretroatividade delineado pela Constituição Federal de 1988. Uma adequada compreensão do alcance da irretroatividade tributária depende da conjugação dos dados “reais” e “lingüísticos” na construção normativa.
Importa registrar nesse momento que, consoante o pressuposto já firmado de que o direito potencial (textos legislativos) somente se concretiza por meio de normas, há de se entender, portanto, que a irretroatividade deve ser observada para além das construções legislativas. Enquanto sentido normativo, orienta tanto o legislador quanto o aplicador.
Cabe aqui retomar a análise das teorias que se dispuseram a soluções para problemas concernentes à irretroatividade. Consideramos que as teorias estruturadas no século passado, na linha demonstrada por Gabba e, posteriormente desdobrada por Roubier, apesar de terem oferecido importantes elementos para a discussão do tema, firmaram-se em concepções restritas à irretroatividade da lei, fundadas em conceitos bastantes vagos e em deficientes critérios de distinção dos fatos, em um período em cuja amplitude a proibição da retroatividade ainda era oscilante. Hoje, “essa peculiar insistência da Constituição brasileira na segurança jurídica, na previsibilidade, na ‘não-surpresa’, deve bastar para se construir uma ordem jurídica voltada à proteção da confiança na lei [na norma, diríamos] diferente da do passado243”. Assim, parece-nos que o tema merece “uma visão própria e
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reclama por um tratamento peculiar, que o enfoque à luz da Constituição de 1988,
especialmente no campo do Direito Público”244.
A proteção ampla dos fatos jurídicos integralmente consumados, no que se refere aos efeitos tributários deles decorrentes, aponta para a necessidade de fundamentações teóricas que permitam a identificação dos fatos e efeitos alcançados por essa proteção. Embora as teorias mais recentes tenham sido desenvolvidas especialmente a partir da jurisprudência de países em que o alcance da irretroatividade tributária parece menor que a do direito brasileiro (que é expressa e constitucional), entendemos que oferecem elementos a uma adequada compreensão do tema, porquanto ofereçam critérios para a investigação das
hipóteses em que uma norma pode abranger fatos passados245, protegidos pela
irretroatividade. Feitas as devidas ponderações, a análise parece salutar.
Como sentido normativo, a irretroatividade apresenta-se, preponderantemente,
como uma regra246, na medida em que descreve o comportamento do sujeito
concretizador proibindo-lhe de construir normas que instituam ou majorem tributos relativamente a fatos que já se tenham consolidado no passado. A grande dificuldade está, exatamente, na definição dos fatos por ela protegidos. Nesse sentido, a dimensão de princípio247, que aponta para o ideal de previsibilidade, estabilidade e confiabilidade se faz, também, importante.
É essencial para o respeito à irretroatividade tributária a identificação dos fatos jurídicos, aqui também entendidos como construções lingüísticas cujos referentes são dados da realidade sob uma perspectiva privilegiada. O fato jurídico construído é o “antes do que” a norma jurídica não pode incidir. A forma de
244 Ibid. 245 Ávila, 2004, p. 145. 246 Ávila, 2004, p. 142. 247 Ávila, 2004, p. 142.
construção da norma e do fato jurídico são determinantes nessa análise. Nesse sentido, valem as palavras de Humberto Ávila:
“Segundo a teoria material da argumentação, o intérprete deverá privilegiar um aspecto do fato jurídico em detrimento de outro, sempre que esta preferência for suportada por um princípio jurídico superior. Esta exigência decorre da própria pretensão de eficácia dos princípios, cujo grau superior de abstração permite fundamentar decisões interpretativas mais concretas. [...] Entre os vários aspectos do fato pertinente, o intérprete principiologicamente orientado deve valorizar aqueles que dizem respeito aos bens jurídicos valorizados pelos princípios constitucionais
fundamentais.”248
Como também assentado na perspectiva da teoria estruturante, a norma jurídica somente se concretiza diante do caso. A análise de alguns casos colabora para a demonstração.
Uma interessante situação envolve o Imposto sobre a renda e o enunciado da Súmula nº 584 do Supremo Tribunal Federal (“Ao Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exercício financeiro em que deve ser apresentada a declaração”). Uma adequada consideração do elementos fáticos formadores do fato jurídico tributário do Imposto sobre a renda leva-nos a
considerar a inaplicabilidade dessa súmula face à nova ordem constitucional249, pois
“o que deve ser entendido é que tais situações de fato serão regidas pela lei então vigente, ou os certos negócios ou os atos jurídicos serão regidos pela lei sob cujo pálio foram praticados; ou se faz assim, ou deixa-se de dar cumprimento ao princípio constitucional da irretroatividade”250.
248 Ibid. p. 152. 249
Cumpre também registrar que a previsão da anterioridade na Constituição Federal de 1988, apresenta- se, quando aplicável, como qualificativo da irretroatividade, impedindo a incidência da nova norma para fatos ocorridos entre a publicação da nova lei e o termo final de vigência estabelecido pela anterioridade.
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Outro interessante caso diz respeito à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. Trata-se de caso julgado em 19 de fevereiro de 1997, no Recurso Extraordinário 197790. Na situação a Medida Provisória nº 86, publicada em 25 de setembro de 1989 e posteriormente convertida na Lei nº 7.856/89, determinava no artigo 2º que a nova alíquota deveria ser aplicada a partir do exercício financeiro de 1990, correspondente ao período-base de 1989.
A discussão se desenvolveu em torno da impossibilidade de incidência da referida contribuição sobre o lucro apurado no exercício de 1989 uma vez que o fato jurídico se realiza ao longo de todo o período (ano), e não apenas no dia 31 de dezembro. Na decisão, restou vencido esse argumento (Ministros Carlos Velloso, Maurício Corrêa, Marco Aurélio e Celso de Mello), prevalecendo a idéia de que o lapso temporal de 90 dias, a que estão sujeitas as contribuições sociais, completou- se em 24 de dezembro de 1989 e que o fato gerador da CSLL é o lucro apurado em 31 de dezembro de 1989, momento em que a lei já se encontrava em vigor, não havendo, no caso, retroatividade da lei.
Consideramos ter aqui uma situação de “ligação retroativa da hipótese de incidência (leis com referência pretérita parcial)”, pois parte dos pressupostos de fato ocorreram antes da publicação da nova lei, e, a outra parte, bem como a conseqüência jurídica, depois da nova lei. Se utilizarmos a distinção evento e fato, há de concluir que o sentido normativo da irretroatividade, nesses casos, protege cada evento que irá compor o fato jurídico tomado como unidade, pois, de modo contrário, conceder-se-iam efeitos retroativos às conseqüências jurídicas de atos ocorridos antes da vigência da nova norma.
Cabe também destacar o caso do Recurso Extraordinário nº 224285, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 17 de março de 1999, referente ao Imposto de
importação. Na ocasião o Brasil, em razão de acordos firmados no âmbito do MERCOSUL e do compromisso de aplicação de uma tarifa externa comum, editou o Decreto nº 1.343, o qual determinava, a partir de 23 de dezembro de 1994, a alíquota de 20% para o Imposto de importação relativo a veículos. Consoante o Tratado de Assunção, o compromisso com os países signatários era de redução gradativa das alíquotas. Ocorre que, em 10 de fevereiro de 1995, por meio do Decreto nº 1.391, a alíquota fora majorada para 32%, embora o mesmo Decreto fixa- se novo cronograma de redução gradual. Em 29 de março de 1995, o Decreto nº 1.427 aumentou novamente a alíquota, fixando-lhe em 72%.
Contribuintes que importaram veículos na vigência do primeiro Decreto, mas cujo desembaraço ocorrera apenas em abril de 1995, quando a alíquota já era de 72%, conseguiram, nas primeira instância e no Tribunal Regional Federal a aplicação da alíquota vigente ao tempo da importação (tempo de realização do critério material). No entanto, tal decisão fora, por unanimidade, reformada pelo Supremo Tribunal Federal, no recurso acima citado. O argumento condutor fundamentou-se na idéia de que o Decreto majorador era anterior à data do desembaraço, portanto, anterior ao fato gerador, não havendo que falar-se em incidência retroativa da norma que alterou a alíquota do tributo.
Pensamos tratar-se, na hipótese, da situação nominada como “fatos pré- causados”, para a qual, conforme já se afirmou, a irretroatividade oferece também proteção, sob pena de frustração de legítimas expectativas.
Da análise desses casos depreende-se que é somente no processo de concretização, em que se conjugam âmbito e programa normativos, que se pode, efetivamente, avaliar e aplicar o sentido normativo da irretroatividade tributária. É preciso sempre considerar as circunstâncias peculiares de cada situação para que
se possa construir a norma jurídica e o respectivo fato que a ela será subsumido. Nesse processo a preferência por aspectos que privilegiem a segurança, a previsibilidade e a confiança decorre do Estado de Direito e da obrigatoriedade do direito constitucional enquanto direito hierarquicamente superior para todo o ordenamento jurídico251. Dessa forma, torna-se imperioso considerar a proibição constitucional de todas252 as espécies possíveis de retroatividade normativa253.
251
Müller, 2000, pp. 107 s. Importa registrar que, entendendo as normas como hierarquias entrelaçadas, o nível constitucional é posto como nível superior do sistema jurídico, porém, semântica e pragmaticamente é constantemente reconstruído na relação com os novos textos e com a realidade fática.
252
Rabello Filho, 2002, pp. 86 ss.
253 “Seguindo esse entendimento e sendo a segurança jurídica um sobreprincípio constitucional
fundamental, o intérprete deverá considerar vedada a modificação retroativa das conseqüências jurídicas, a ligação retroativa da hipótese de incidência tanto no caso das leis com referência pretérita total quanto naquelas com referência pretérita parcial, bem como na hipótese de regulação posterior de fatos pré-causados.” Ávila, 2004, pp.152 s.