SMIS
1. Who 2. What
Na análise destes casos devemos partir do pressuposto de que ambas as trabalhadoras põem em causa a legitimidade do seu despedimento invocando discriminação por motivos religiosos proibida pela Diretiva 2000/78.
No entanto, as questões prejudiciais colocadas ao TJ são distintas quanto à forma como abordam a discussão: o tribunal belga pergunta se existe uma discriminação direta à luz da diretiva quando é imposta uma proibição de uso de lenço islâmico e existe uma regra que proíbe a todos os trabalhadores o uso de símbolos visíveis relacionados com crenças políticas, filosóficas e religiosas no local de trabalho; o tribunal francês pergunta se o desejo de um cliente de que os serviços que lhe são prestados não sejam executados por uma trabalhadora que usa lenço islâmico pode ser considerado como um requisito profissional essencial e determinante para efeitos do n.º 1 do art. 4 da Diretiva16.
Todavia, apesar da diferente abordagem inicial à questão, a fundamentação jurídica reconduz- se, em ambos os casos, à necessidade de determinar se existiu discriminação, direta ou indireta, em razão das convicções religiosas. A este respeito parece-nos de extrema relevância destacar, a par da decisão do TJ, também as posições assumidas pelas respetivas advogadas- gerais, cujas opiniões são bastante diferenciadas.
Estas diferentes posições dão origem a resultados distintos tendo em conta as situações em que uma política de neutralidade constitui discriminação direta ou indireta mas também quanto à proporcionalidade da medida adotada17. Por um lado, a advogada-geral Kokott dá
16 Alertando para esta questão da diferente forma de colocar as perguntas ao TJ, JOSÉ MARIA CONTRERAS
MAZARÍO, "Símbolos religiosos y...", op. cit., p. 130.
17 Neste domínio em que se procura avaliar se o empregador pode adotar determinada restrição ao uso de símbolos religiosos, tendo sempre em conta o necessário juízo de proporcionalidade, é bastante ilustrativa a
grande ênfase à liberdade de o empregador organizar e conduzir o seu negócio em conformidade com o art. 16.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), ao mesmo tempo que concede pouca relevância à identidade individual e aos direitos associados à liberdade religiosa. Por outro lado, a advogada-geral Sharpston adota uma posição mais equilibrada que pondera tanto as necessidades religiosas dos trabalhadores como os direitos do em- pregador e, como assinala, quando "o empregador celebra um contrato de trabalho com um trabalhador; não compra a alma dessa pessoa".
De modo pouco ou nada surpreendente, o TJ determinou que em nenhum dos casos em análise se verificava discriminação direta18. Isto porque a discriminação baseada numa regra geral relativa ao uso de um determinado símbolo religioso não poderá ser considerada discriminação direta19.
No mesmo sentido, a advogada-geral Kokott explica que existe discriminação direta por motivos religiosos "sempre que uma pessoa, em razão da religião, seja objeto de um tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou possa vir a ser dado a outra pessoa em situação comparável [artigo 2.º, n.º 2, alínea a)} em conjugação com o artigo 1.º]; a diferença de tratamento em causa resulta, pois, diretamente da religião”. Relativamente ao caso concreto, a advogada-geral assinalou que, para apreciar a existência de discriminação direta em razão da religião, o essencial é que uma pessoa tenha sido ou possa ser tratada de modo menos favorável do que outra pessoa em razão da religião, o que não acontecia no caso da Senhora Achbita.
Do mesmo modo, no caso Achbita, o TJ considerou que a atuação do em- pregador, que adotou uma regra interna no sentido de proibir o uso visível de símbolos religiosos no local de trabalho, não constitui uma discriminação direta em razão da religião. Isto porque, a regra empresarial em análise se refere indistintamente a qualquer manifestação de convicções políticas, filosóficas ou religiosas e, desse modo, trata de forma idêntica todos os tra- balhadores. Assim, neste caso, o TJ entendeu que a regra da neutralidade poderia, eventualmente, dar lugar a uma discriminação indireta e não direta.
decisão do TEDH no caso Eweida quanto à questão da imagem da empresa. A argumentação do Tribunal centra-se numa análise de proporcionalidade que começa por determinar que a imposição de uniforme aos trabalhadores é um meio idóneo para transmitir uma determinada imagem corporativa e, por sua vez, este é um fim legítimo da atividade empresarial. Logo, a restrição à utilização de símbolos religiosos seria desproporcional porque resultaria excessivo o sacrifício imposto à liberdade religiosa do trabalhador relativamente ao objetivo do empregador que, ainda assim, será alcançável quando o trabalhador usa um objeto de carácter religioso. Cfr., Caso Eweida and others
v. The United Kingdom, n.º 48420/10, 36516/10, 51671110, 59842110, TEDH, 1510112013, disponível em
http://hudoc.echr.coe. int/sites/eng/pages/search.aspx?i=OOl-1 15881.
18 LUCY VICKERS, "Direct discrimination and indirect discrimination: Headscarves and the CJEU", OxHRH Blog, 15 March 2017, disponível em:
http://ohrh.law.ox.ac.uk/direct-discrimination-and-indi- rect-discrimination-headscarves-and-the-cjeu.
19 Opinião divergente foi manifestada por JOSÉ MARIA CONTRERAS MAZARÍO, "Símbolos religiosos y...", op. cit., p.
137, já que considera que em ambos os casos existe discriminação direta. Nesse sentido, as- sinala que, se a discriminação direta utiliza um critério para fundamentar uma diferença de tratamento, entende-se que essa diferença ocorreu quando uma pessoa é tratada de forma menos favorável por força de um motivo proibido, neste caso por motivos religiosos. Mas também ocorre discriminação quando se constate uma concreta diferença de tratamento desfavorável, ou seja, que se refere a um critério proibido. E, por isso, questiona se as pessoas teriam recebido o mesmo tratamento se não correspondessem a esse critério.
Isto porque se baseou na ideia de que a regra em análise tratava todos os trabalhadores da mesma forma já que a proibição abrangia todos os símbolos de todas as crenças. Todavia, reconhece a eventual viabilidade de existência de discriminação indireta se essa regra prejudicar mais fortemente os crentes de um grupo religioso concreto.
Perante essa evidência, o que nos parece mais criticável surge quando o TJ pretende fornecer orientações para uma justificação objetiva de modo a que essa diferença de tratamento não constitua discriminação indireta. Desde logo, parece pouco rigoroso o argumento de que a vontade do empregador de manter, nas relações com os clientes, uma política de neutralidade deve ser considerado um objetivo legítimo. Além disso, é dada uma relevância quase absoluta à liberdade de empresa, prevista do art. 6.º da CDFUE, a qual, segundo o TJ, protege a vontade do empregador dar uma imagem de neutralidade aos clientes. No fundo, o Tribunal considera que uma regra que visa neutralizar a manifestação das convicções religiosas é, em si mesma, um objetivo legítimo. A partir deste postulado é natural que tenha sido posta de lado qualquer consideração sobre a liberdade individual de manifestação das crenças e sobre a harmonização de todos os bens em presença, inexistindo de forma lamentável qualquer consideração sobre a proporcionalidade20.
Em sentido distinto, no caso Bougnaoui21 a advogada-geral Sharpston, numa argumentação que nos parece bastante fundamentada e ponderada, parte da consideração de que a liberdade de religião abrange a manifestação das crenças religiosas através do uso de lenço islâmico. Dessa forma, salienta que a trabalhadora foi tratada de forma menos favorável em razão da religião que professa, porque se tivesse optado por não manifestar as suas crenças religiosas não teria sido despedida. Conclui, portanto, que o despedimento da engenheira constitui um caso de discriminação direta para efeitos da Diretiva 2000/78.
Consequentemente, afirma que o despedimento só seria lícito se fosse possível aplicar uma das derrogações previstas no n.º 1 do art. 4.º da Diretiva 2000/78. Ou seja, segundo a diretiva, existe a possibilidade de, em certas circunstâncias, uma diferença de tratamento suscetível de constituir discriminação não ser qualificada como tal quando essa diferença se baseia numa caraterística que constitua um "requisito para o exercício de uma atividade profissional". Na sua análise a advogada geral conclui que não havia fundamento para que o art. 4.º, n.º 1 da Diretiva 2000/78 se aplicasse ao caso concreto porque nada indicava que a trabalhadora não estivesse apta para exercer as suas funções de engenheira de projetos só porque usava lenço islâmico. E este parece-nos um aspeto chave no conjunto de circunstancialismos do caso.
20 Repare-se que no caso Achbita, o TJ não se referiu às considerações menos consensuais da advogada-geral
Kokott, nomeadamente, quanto às derrogações à proibição de discriminação e à indicação, como critério útil para o julgamento, o respeito pelo princípio da proporcionalidade, a dimensão e a visibilidade do símbolo religioso. Mais concretamente, a advogada-geral defende que "tal discriminação pode justificar-se para pôr em prática uma
política de neutralidade em matéria de religião e de convicções prosseguida pelo empregador na empresa em causa, na condição de o princípio da proporcionalidade ser respeitado. Neste contexto, deve ter se especialmente em consideração:
- O tamanho e o caráter ostentatório do sinal religioso; - A natureza da atividade da trabalhadora;
- O contexto em que esta deve exercer essa atividade, e - A identidade nacional do Estado Membro em causa".
21 Conclusões da advogada-geral Sharpston no caso Bougnaoui, Processo C-188/15, de 13.07.2016 (www.eur-
lex.europa.eu/legal-content!PT/ALU?uri=CELEX:62015CC0188).
Por outro lado, embora reconheça a importância da liberdade de empresa no quadro do direito da União Europeia, o que justificaria a legitimidade da proibição imposta pelo empregador, esta pode sofrer limitações, nomeadamente quando se trata de proteger direitos e liberdades de outros. Assim sendo, a advogada-geral assevera que a discriminação direta não pode ser justificada com motivos relacionados com as perdas financeiras da empresa. Na sua opinião, nenhuma das derrogações respeitantes à discriminação direta previstas na diretiva se podem aplicar ao caso concreto. Isto porque não colhe o argumento de que a proibição do uso de vestuário religioso quando os trabalhadores estão em contacto com os clientes é essencial para proteger direitos e liberdades individuais necessários ao funcionamento de uma sociedade democrática. E, por outro lado, a natureza da atividade desenvolvida naquela empresa não se enquadra em "atividades profissionais de igrejas e de outras organizações públicas ou privadas cuja ética seja baseada na religião ou em convicções".
Por fim, salienta que o direito de o trabalhador manifestar as suas convicções religiosas não deve ceder perante a liberdade de empresa, nomeada- mente perante o interesse de gerar o máximo lucro, nem tão pouco perante o preconceito dos clientes. Faz notar que a Diretiva tem por objetivo estabelecer um quadro de proteção no trabalho e no emprego contra tratamentos discriminatórios e não sacrificar o emprego para que o empregador aumente os seus lucros. O interesse do empregador em gerar o mais elevado lucro deve dar lugar ao direito individual de o trabalhador manifestar as suas convicções religiosas.
O TJ, relativamente à discussão respeitante à justificação da discriminação indireta, acabaria por posicionar-se a meio caminho entre as sugestões das advogadas-gerais. Efetivamente, no caso Achbita, a advogada-geral Kokott considerou que a discriminação indireta estava justificada. Para o efeito, socorreu-se da ideia de respeito pela identidade nacional dos Estados-Membros, permitindo uma larga margem de discricionariedade nacional que legitima diferentes standards de proteção da igualdade nos diferentes Estados-Membros. Em sentido oposto, a advogada-geral Sharpston, no caso Bougnaoui, entende que todas as formas de discriminação merecem o mesmo tratamento e que, por outro lado, parece claro que as necessidades dos clientes não podem servir para justificar restrições já que podem indiciar atitudes preconceituosas por parte dos clientes. Acrescentou, ainda, que mais do que uma questão de escolhas, a identidade religiosa é uma parte integrante da pessoa e, por isso, qualquer restrição se deve limitar ao necessário.
Daqui se percebe que o TJ, apoiou a ideia da advogada-geral Sharpston de que o desejo de atender à vontade dos clientes não pode representar um objetivo legítimo para restringir o uso de símbolos religiosos. Mas, por outro lado, atendeu à ideia da advogada-geral Kokott de que a discriminação indireta em razão da religião pode ser justificada se, em função da atividade e do contexto, a proibição do uso do símbolo religioso constituir um requisito essencial e determinante para o exercício dessa atividade, sendo o objetivo legítimo e o requisito proporcional.
Esta posição mitigada do TJ, para não dizer pouco profunda numa perspetiva jurídico- dogmática, talvez encontre justificação no facto de se tratar de uma temática relativamente à qual os Estados-Membros têm posições bastante distintas, o que torna difícil traçar uma
tendência constitucional uniforme quanto às restrições à liberdade religiosa. No entanto, nesta tarefa de equilíbrio entre a liberdade religiosa (art. 10.º CDFUE) e a liberdade de empresa (16.º da CDFUE) parece que o TJ atribuiu, incompreensivelmente, um ligeiro peso superior a esta última. Parece-nos desajustado que a liberdade de empresa seja considerada um direito concorrente e, portanto, colocado no mesmo patamar, da liberdade religiosa, designadamente na sua vertente de manifestação ou exteriorização das convicções religiosas.
Segundo o TJ, sobretudo no caso Achbita, uma norma interna da empresa que imponha a todos os trabalhadores, de modo geral e indiscriminado, uma neutralidade na sua aparência22, não constitui uma desigualdade de tratamento e, portanto, uma discriminação diretamente fundada nas convicções religiosas. E também não constitui uma discriminação indireta quando seja justificada por uma finalidade legítima, tal como acontece no caso em que se pretende adotar uma política de neutralidade política, filosófica ou religiosa nas relações com os clientes, e quando os meios adequados para a sua prossecução sejam adequados e necessários. Em nossa opinião, o ponto mais controverso reside na finalidade de prosseguir uma política de neutralidade, bem como, por consequência, nos meios utilizados para alcançar essa finalidade.
É preciso alertar que a política de neutralidade adotada pela empresa pode não ser de todo assintomática, já que pode facilmente encobrir uma situação de discriminação indireta, sobretudo se pensarmos nas situações em que essa política vigora na empresa através de ambíguas regras não escritas ou quando a sua aplicação indiscriminada apenas abrange uma trabalhadora concreta pertencente a uma confissão religiosa concreta, que pretende usar lenço islâmico. Parece-nos, ainda, bastante complexo a identificação dos critérios de avaliação da adequação e necessidade dos meios utilizados pelo empregador na prossecução da política de neutralidade.