2. LITERATURE REVIEW
2.4 I NDUSTRY C HARACTERISTICS
Paralelamente à discussão dos limites do poder regulador, ou seja, normatizador dos Entes Reguladores, tratado no item anterior, há que se falar do poder fiscalizador. Intrinsecamente ligado ao poder normatizador, parece transparente o entendimento pela possibilidade de investidura de poder fiscalizador aos Órgãos Reguladores, até porque inócua seria a atuação destes se, na sua função primordial de controlar a prestação adequada dos serviços públicos sob regime de permissão ou concessão, não tivessem atribuições, força e instrumentos para fazer valer, mesmo que coercitivamente, suas decisões.
Diante da possibilidade de normatizar, geral e abstratamente, relações jurídicas, o que se viu relacionado ao seu poder regulador, e baseado na colocação supra da necessidade de efetivas ações para que se façam valer as decisões e determinações dos Entes, parece indiscutível, não a possibilidade, mas a necessidade de previsão de poder fiscalizador.
Na Argentina, os Entes também regulamentam o procedimento para a aplicação de sanções, que podem ser impugnadas ante a Câmara Nacional de Apelações do Contencioso Administrativo Federal. O recurso, com efeito suspensivo, deve ser interposto dentro dos 30 dias úteis posteriores à notificação.156
Desta forma, concomitantemente ao tratamento das sanções a serem aplicadas pelos Entes, a doutrina trata do limite a este poder, pela possibilidade de revisão da decisão do Ente em sede de recurso no âmbito do contencioso administrativo. Óbvio que, se ocorre a previsão de poder desta espécie, não pode ser desmedido, tendo que ser controlado. Fundamenta-se tal necessidade, dentre outros argumentos, no simples fato de estar o Ente envolvido no tratamento de relações jurídicas e interesses de particulares, sejam concessionários ou usuários, além do próprio Estado e até da coletividade, difusamente, no que se refere a questões de meio ambiente e relações de consumo, por exemplo. Portanto, se o Ente se encontra investido de poderes para alterar relações jurídicas, diante de uma simples possibilidade de ameaça a direito de qualquer que seja, ao
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CARBONELL PORRAS, Eloísa. Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de
menos a via judicial, pelo que dispõe o sistema Constitucional brasileiro, não poderá ser afastada (inc. XXXV, art. 5º, Constituição Federal).
Se encarados os poderes dos Entes como se fossem uma norma jurídica, conforme ensinou Hans Kelsen, verifica-se que a previsão de poderes aos Entes está completa, composta de preceito primário e de preceito secundário. Entende-se como preceito primário a possibilidade da normatização, regulamentação das relações entre as partes envolvidas no setor a ser controlado por determinado Órgão; o preceito secundário é representado pelas várias categorias de sanções cabíveis e passíveis de aplicação, conforme a gravidade e situação fática peculiar e particular de cada caso concreto. Vale repetir que são previstas como sanções, tanto na Argentina como no Brasil, a multa, a inabilitação, a suspensão, a caducidade de licenças e até o confisco, sanções estas possíveis diante da inobservância da lei, dos regulamentos e das normas contratuais.
Nos Estados Unidos da América também estão as Agências Reguladoras investidas de poder fiscalizador, e até mais. Em contrapartida à exaustiva polêmica existente sobre o poder das Agências norte-americanas instituírem normas, admite-se, sem dificuldades, que o Congresso delegue às agências o poder de resolver casos concretos, que, teoricamente, deveriam ser solucionados pelo Poder Judiciário, com todas as garantias inerentes às ações judiciais. Tal cessão é aceita até pelos autores mais conservadores. Há que se explicar que uma progressiva flexibilização da interpretação constitucional ampara esta delegação, desde que a agência administrativa garanta a igualdade das partes nos procedimentos, bem como a inafastável possibilidade de posterior controle judicial.157
Tornando mais clara a exposição, é admitida a intervenção da agência administrativa em qualquer âmbito, sempre que se assegure a igualdade no procedimento de todas as partes - particulares (usuários e prestadores privados de serviços públicos) ou agência - e se permita o controle judicial.
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NEIRA, César Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del usuario. Buenos Aires: Ad-Hoc SRL, 1997, p. 29.
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Em um primeiro momento defendeu-se que a competência dos Tribunais, segundo o previsto no art. III e nas Emendas VI e VII da Constituição norte-americana, não teria necessariamente o caráter de jurisdição originária. Por isso, entendia-se que os Tribunais eram competentes para resolver os conflitos entre particulares, enquanto que as agências – às quais se denomina Tribunals non article III – poderiam resolver aqueles em que se questionavam direitos de caráter público.
Em se tratando desta face do poder fiscalizador de que estão investidas as Agências Reguladoras norte-americanas, o qual consiste na capacidade de resolução de casos concretos, apesar da diferença teórico-constitucional entre esta atribuição da Agência e o Poder Jurisdicional do Estado, na prática, o problema se aproxima ao do poder normatizador, pelas dificuldades que a doutrina e a jurisprudência encontram para diferenciar regulamento - poder normativo - e ato administrativo, ou seja, aplicação de normas a casos concretos.
O Congresso dos Estados Unidos da América atribui à agência a competência para aplicar a lei, mas não predetermina se deve fazê-lo mediante normas de geral aplicação ou mediante atos que resolvam conflitos entre partes. Por isso, o relevante não é determinar qual é o poder delegado à agência – quase legislativo ou quase judicial - mas em que termos e condições pode ser delegado.158
Verificado, portanto, os poderes normativo e fiscalizador, aliado aos limites impostos a estes, resta tratar dos controles administrativo e judicial a que estão sujeitas as ações e decisões dos Entes Reguladores.