A Lei Fundamental brasileira elevou a Separação de Poderes ao status de cláusula pétrea no artigo 60, § 4º, inciso III. Ela refere-se à expressão Poder com três signifi- cados possíveis: · 1) no sentido de soberania (art. 1º, parágrafo único); · 2) como as três fun- ções do estado – executiva, legislativa e judiciária (art. 2º) e · 3) na qualidade de órgãos ele- mentares do Estado (arts. 44, 76 e 92) – Executivo, Legislativo e Judiciário. Ao tratar-se do tema Separação de Poderes, o debate trata da partilha do Poder com o significado de função (item 2 retro), pois o Poder em si é uno e indivisível.
A Separação de Poderes foi concebida lenta e empiricamente pelos ingleses durante o século XVII e recebeu um esboço teórico de John Locke. Mas foi Charles de S. Montesquieu (2000, p. 26-27) quem a delineou teoricamente, prevendo que o Executivo e o Legislativo são mais propensos ao abuso de poder e estão mais destinados a frear um ao ou- tro, e o Judiciário tende a ser um Poder neutro. O mestre francês estabeleceu que:
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42 E, junto com todos pertencentes à iniciativa privada, recolhem tributos para manter a máquina, numa carga tri-
butária que foi de 38,8% do PIB em 2006.
60 Para formar um Governo Moderado, precisa combinar os Poderes, regrá-los, tempe- rá-los, fazê-los agir; dar a um Poder, por assim dizer, um lastro, para pô-lo em con- dições de resistir a um outro. É uma obra-prima de legislação, que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudência produzir.
A Separação de Poderes (DUVERGER, 1968, p. 185) tem como pressupos- to órgãos estatais reciprocamente rivais, como forma de reduzir o autoritarismo governamen- tal, possibilitando uma ação mais moderada.
Alexandre de Moraes (Direito..., 2003, p. 419), respaldando-se nos clássicos pensadores desse tema, expôs de forma conclusiva e irreparável o assunto:
Ora, sendo a lei "fonte do direito", "instrumento principal de dominação" e "prerro- gativa máxima do poder soberano", indiscutível a necessidade de se prever a exis- tência de um órgão estatal para sua realização. Órgão este independente e autônomo, a fim de realizar seu mister sem ingerências indevidas de outros órgãos estatais. Para tanto, consagrou-se a separação das funções do Estado mediante critérios funcionais. A divisão segundo o critério funcional é a célebre "separação de poderes", que con- siste em distinguir três funções estatais, quais sejam: legislação, administração e jurisdição.
Estas três funções devem ser atribuídas a três órgãos autônomos entre si, que as e- xercerão com exclusividade.
Essa classificação foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na já citada obra
Política, onde eram repartidas as funções do Estado em deliberante (consistente na
tomada das decisões fundamentais), executiva (consistente na aplicação pelos ma- gistrados dessas decisões) e judiciária (consistente em fazer justiça).
Posteriormente, esta teoria foi detalhada por John Locke, no Segundo tratado do go-
verno civil, que também reconheceu três funções distintas: a legislativa (consistente
em decidir como a força pública há de ser empregada), a executiva (consistente em aplicar essa força no plano interno, para assegurar a ordem e o direito) e a federativa (consistente em manter relações com outros Estados, especialmente por meio de ali- anças).
A grande repercussão da teoria esboçada por Aristóteles e detalhada por Locke, po- rém, deu-se com a obra de Montesquieu, O espírito das leis, a quem devemos a divi- são e distribuição clássicas entre Executivo, Legislativo e Judiciário.
A separação dos poderes tornou-se princípio fundamental da organização política li- beral, transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Ho- mem e do Cidadão.
Cabendo, portanto, ao Poder Legislativo a função legiferante, necessário se torna a previsão de diversas garantias para o bom e livre funcionamento do parlamento e fi- el execução das tarefas por parte dos legisladores.
Consoante escólio de Giorgio Del Vecchio, a Separação de Poderes (fun- ções) é uma decorrência da evolução do Estado e da sociedade em si. Na tribo, temos a figura do pajé, que concentra as tarefas de soberano, legislador, sacerdote e magistrado, em razão da relativa singeleza das relações nas sociedades primitivas. Com o aperfeiçoamento evolutivo e
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a necessidade de eficiência e profissionalismo, não é mais possível essa convergência de res- ponsabilidades, tornando-se imperativo sua especialização por meio da partilha.
Destarte, a tripartição de poderes (funções), assim como também o federa-
lismo são mecanismos de divisão de tarefas, de partilha das competências, dos assuntos, das
responsabilidades públicas. O Poder em si é uno, pois a Vontade é uma só: a do povo. Consi- deramos, porém, essa assertiva totalmente divorciada da visão sociológica.
Nesse passo, é importante consignar que a Federação, a República (já estu- dadas) e a Separação de Poderes são faces de um mesmo polígono, e como conceitos que, não obstante distintos, complementam-se.
O Barão Charles de Secondat Montesquieu (2000, p. 175) asseverou que se o Legislativo ficasse muito tempo sem se reunir, poderíamos ter dois resultados: ou redunda- ria na anarquia, pela falta de deliberação estatal, ou as decisões que deveriam ser adotadas pe- lo parlamento passariam a ser tomadas pelo Executivo, gerando um desequilíbrio entre os Poderes.
De fato, com a atual crise ética de nosso Congresso e as freqüentes instala- ções de Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI´s) para investigar as denúncias de corrup- ção, raramente o Legislativo federal se reúne para exercer sua outra função básica – a de le- gislar – e temos testemunhado a conseqüente concentração de poderes no Palácio do Planalto. Sentimos que Charles de Secondat Montesquieu descreveu profeticamente o Brasil no acen- der das luzes do século XXI.
Em sua memorável obra, O espírito das leis, Charles de S. Montesquieu (2000, p. 167) preleciona que
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Mo- narca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Ou seja, é atentatório para as fraquezas do espírito, que se equilibra entre a ambição e a covardia, confiar a um só homem ou órgão o poder de fazer as leis e de executá- las, pois poder-se-ia autodispensar de seguí-las ou executá-las conforme seus desígnios44.
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44 BANDEIRA DE MELLO (op. cit., 1998, p. 255-264) e FERREIRA FILHO (op. cit., 2002, p. 16), dois dos
mais notáveis juristas brasileiros, têm apontado para o risco na transferência da atividade legiferante ao Executi- vo. Mas também admitem o risco de deixar essa importante função para um parlamento inoperante.
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Com relação à tarefa de julgar, igualmente será temerária se estiver nas mãos do Legislativo ou do Executivo – e, portanto, há necessidade de um terceiro órgão para exercer essa função. Diz Charles de S. Montesquieu (2000, p. 168):
Também não haverá liberdade se o Poder de julgar não estiver separado do Legisla- tivo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse jun- to com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor.
Assim, todo aquele – homem ou órgão – que detém o poder, tende ao abuso e à corrupção. Daí, a idéia de partilhar o Poder para que se fiscalizem e contenham entre si.