A vulnerabilidade reconhecida do consumidor tem como um dos principais fatores, como se demonstrou no tópico anterior, o risco a que os consumidores estão sujeitos sem que lhes seja permitida qualquer intervenção ou atuação. Ainda que haja o dever legal de buscar o equilíbrio nas relações, o Código deveria, como de
fato o fez, apontar uma solução para permitir ao consumidor tomar conhecimento dos riscos a que está sujeito e formas de permitir ao consumidor tomar uma decisão consciente sobre os produtos que consumirá em razão dos riscos a que ele estará sujeito.
Assim, o Código estabeleceu um sistema de gradação de riscos e forma de sua comunicação, inobstante as previsões de clareza e ostensividade das ofertas, que também devem englobar uma clara comunicação acerca dos riscos a que os consumidores estão sujeitos. Cláudia Lima Marques destaca, no que tange a produtos ou serviços “perigosos ou que possam trazer algum risco à saúde e à segurança do consumidor, o dever geral de informar sobre as características do produto, instituído pelo art. 31, é complementado pelo dever de informar ostensiva e adequadamente a respeito da nocividade ou periculosidade do produto, como dispõe o art. 9° do CDC” (MARQUES, 2006, p. 776).
E associada à descrição histórica do desenvolvimento da sociedade de consumo não se pode afastar que o risco sempre teve íntima relação com a crescente passividade dos consumidores e a necessidade de utilização de técnicas mais avançadas de produção e distribuição e, consequentemente, de menor controle sobre a produção. Assim, a tecnologia, ao mesmo tempo em que permite a massificação da produção, agrega a esse mesmo sistema um risco antes inexistente.
Em precioso artigo que trata da “Sociedade do Risco e o Futuro do Consumidor” a doutrinadora Fabiana Maria Martins Gomes de Castro expõe com precisão os reflexos do crescente risco a que a sociedade se sujeitou ao longo do processo de industrialização, em transformação que Ulrich Beck denomina de modernização reflexiva que “a par da constatação de novos riscos, anteriormente ausentes, causados pela expansão cega e contínua da sociedade e como elemento subjetivo dessa percepção, surge a reflexão sobre os próprios fundamentos desse desenvolvimento desmensurado” (CASTRO, 2002: p. 123).
Portanto, o risco surge como forte motivador do consumidor, conforme bem observa Othon Sidou:
O que deu dimensão ao imperativo cogente de proteção ao consumidor, a ponto de impor-se como tema de segurança ao Estado no mundo moderno, em razão dos atritos sociais que o problema pode gerar e ao Estado incumbe delir, foi o extraordinário desenvolvimento do comércio e consequentemente ampliação da publicidade, do que igualmente resultou, isto sim, o fenômeno desconhecido dos economistas do passado – a sociedade de consumo, ou o desfrute pelo simples desfrute, aplicação da riqueza por mera sugestão consciente ou inconsciente (SIDOU, 1977: p. 5).
O excerto acima transcrito dá a exata medida da correlação entre tudo que se afirmou no primeiro capítulo e o risco como fator preponderante para o surgimento dos direitos do consumidor como consequência direta da modernização da sociedade de consumo. Assim, é justamente no momento em que os consumidores ingressam na segunda fase do consumo descrita por LIPOVETSKY, em que há abundância de produtos e os consumidores se veem em condições de consumir maciçamente sem questionar, sob qualquer prisma, a utilidade ou necessidade de aquisição de certo bem.
É nesse mesmo momento que o consumidor se afasta ainda mais da razão para determinar o seu consumo e, consequentemente, detém menor condição de apurar os riscos que aquela relação lhe gera. O mote da atividade publicitária, aliás, carente até mesmo do mínimo ético esperado, era justamente convencer os consumidores de que o consumo seria sempre seguro, ainda que se soubesse que isso não era verdade.
E esse risco somente pode ser dimensionado posteriormente, muitos anos após a consolidação desse novo modelo. E Fabiana Castro aponta que a consolidação dessa sociedade de Risco descrita por BECK decorre de processos perigosos, apontando três deles: (i) processo de fabricação e distribuição mediante alto grau de complexidade tecnológica, (ii) globalização do mercado, a permitir que diferentes graus de segurança fossem regulamentados e (iii) justamente as técnicas agressivas de marketing, que induziam os consumidores maciçamente em erro (CASTRO, 2002: p. 127).
A associação do risco como realidade e da informação como remédio e direito inalienável do consumidor, portanto, integram a nova realidade contratual na esfera
do consumidor, sendo que cabe ao fornecedor, diante da já mencionada regulamentação legal, demonstrar ao consumidor de maneira clara quais os riscos que ele está correndo ao consumir um produto. E aqui novamente se observa a indissociável ideia de boa fé objetiva e equilíbrio entre fornecedor e consumidor, pois o reconhecimento do direito à informação clara e ostensiva e a proteção contra a publicidade enganosa estão diretamente ligados à diminuição dos riscos a que os sujeitos devem estar sujeitos.
O E. STJ vem enfrentando o tema com frequência, em especial sob a ótica da aplicação do princípio da boa fé objetiva, sendo que um caso emblemático permitiu a união justamente dos três temas: risco, boa fé e vulnerabilidade.
Trata-se do julgamento do REsp 586.316/MG interposto pela Associação Brasileira da Indústria Alimentícia – ABIA, que buscava por meio de Mandado de Segurança impedir a ação do Procon que visava, em Minas Gerais, obter maior clareza nas embalagens de produtos alimentícios acerca das circunstâncias e em qual profundida em que seria relevante o consumidor ser informado sobre a existência, ou não, de glúten em um produto.
Inicialmente o Exmo. Ministro Relator Herman Benjamin ponderou sobre o dever de educar pela rotulagem e o compromisso social que a empresa deve adotar quando traz informações relevantes acerca de seu produto:
Educar pela rotulagem – como efeito reflexo do dever de informação – está em total sintonia com o comportamento moderno de vários dos associados da ABIA, que tanto valorizam e efetivamente praticam a chamada responsabilidade social. Daí não seria mais simples, menos traumático e socialmente louvável que a Recorrida adotasse voluntária e proativamente o comportamento espelhado no CDC e na Constituição? Claro, essas são indagações e perplexidades metajurídicas, mas nem assim destituídas, por completo, de interesse em demandas como esta, sobretudo para aqueles que, como o Relator, admiram e festejam a pujança e o avanço tecnológico da indústria alimentícia nacional, qualidades que a levaram à conquista de mercados e visibilidade em todos os continentes.
De maneira brilhante o Ministro aponta o dever do intérprete de atentar à responsabilidade social daquele que coloca o produto no mercado em alertar ao consumidor, e até mesmo educa-lo acerca de certa característica de seu produto que cause algum risco à coletividade de consumidores ou ao menos a parte deles.
Portanto, se os fornecedores podem atentar às diferentes necessidades dos consumidores, deverão, da mesma forma, atentar aos riscos potenciais que poderão causar:
O que se espera dos agentes econômicos é que, da mesma maneira que produzem sandálias e roupas de tamanhos diferentes, produtos eletrodomésticos das mais variadas cores e formas, serviços multifacetários, tudo em atenção à diversidade as necessidades e gosto dos consumidores, também atentem para as peculiaridades de saúde e segurança desses mesmos consumidores, como manifestação concreta da função social da propriedade e da ordem econômica ou, se quiserem, uma expressão mais em voga, de responsabilidade social.
A conclusão é fundada no interesse social do CDC e no seu artigo 4º, III, ao apontar a necessidade de atendimento da finalidade do Estado Social e a ponderação em relação ao dever de permitir o progresso tecnológico e a circulação de bens:
Finalmente, importa ressaltar que as normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de “ordem pública e interesse social” (art. 1°, do CDC). São indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social. Partem da afirmação do princípio da vulnerabilidade do consumidor, como mecanismo que propicia igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem necessidade ou benefício, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios. É esse o pano de fundo do direito- dever de informação, no microssistema do CDC.
E ainda que seja imprescindível ponderar o alcance do comando legal em contraponto ao custo que sua aplicação gerará, o acórdão privilegia o dever de respeito aos direitos de uma minoria (os portadores de doença celíaca) como decorrente da própria essência desse Estado Social:
Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a "pasteurização" das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos. (REsp 586316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009)
Esse acórdão manifesta de maneira precisa tudo o que se expôs nesse trabalho até o momento, pois reforça que a atuação econômica deverá ser fundada no interesse social, que por sua vez atenderá a dignidade dos indivíduos, sendo que essa proteção não deverá ser extrema a ponto de inviabilizar o progresso, mas equilibrada e considerando a boa fé, a vulnerabilidade e os riscos a que o grupo estiver sujeito, sempre com vistas à nova visão de Estado Social consagrada pela Constituição.
E uma vez demonstrada a base de aplicação do artigo 4º, III, do CDC, e devidamente contextualizada a sua inclusão dentre os princípios da Política Nacional de Defesa do Consumidor especificamente em um Estado Social, é imprescindível compreender qual o papel do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para efetivar a PNDC, especialmente considerando-se as previsões legais contidas (1) no inciso II deste mesmo artigo 4º, que trata da necessidade de ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor, (2) no artigo 5º, que trata dos instrumentos a disposição do Estado para execução da PNDC e (3) nos artigos 105 e 106 do CDC que tratam justamente do SNDC.
Assim, mais do que compreender como deverá ser feita a interpretação e aplicação dos conceitos legais adequadamente pelos integrantes do mercado, pelos aplicadores do direito e, em especial, pelos juízes em decisões judiciais, a efetividade do artigo 4º, III, do CDC passa necessariamente pela atuação direta do Estado e da implementação de um SNDC ativo e alinhado com a disposição constitucional que trata da ordem econômica e na necessária harmonia entre seus integrantes.
E tratou-se neste estudo previamente dos fundamentos e princípios que amparam essa PNDC justamente para que se permita, ao tratar do SNDC, ter maior clareza de quais são os seus objetivos e quais foram as dificuldades de sua implantação do Estado Brasileiro, relembrando-se aqui o histórico já desenvolvido no primeiro capítulo acerca da formação da sociedade de consumo brasileira e surgimento dos direitos do consumidor no país.