Pela leitura do julgado e, especificamente, do voto da Ministra Laurita Vaz,
observa-se uma preocupação em aplicar a autonomia das esferas penal e administrativa
para uma maior precisão do julgamento do processo criminal. Diante da complexidade
do caso, marcado por pluralidade de tipos penais imputados, bem como pela diversidade
de sujeitos investigados na “Operação Xapuri”, o colegiado decidiu por prosseguir com
a ação penal, afastando a influência do processo administrativo suscitada em sede de
defesa.
66 MAZLOUM, Ali. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1ª ed. Célebre Editora. 2007.
Passemos à leitura dos principais argumentos levantados pelos impetrantes.
Os pacientes do Habeas Corpus suscitaram, primeiramente, falta de justa causa para a
condenação, tendo em vista o Bacen ter julgado o processo administrativo e concluído
pela inocorrência de ilicitude nas operações financeiras apontadas. O Ministério Público
Federal, em seu parecer, entende que esta tese encontra-se prejudicada, tendo em vista o
proferimento da sentença condenatória.
Outro ponto levantado foi a violação ao princípio do in dubium pro reo,
tendo em vista o magistrado que proferira a sentença condenatória ter reconhecido a
carência de provas quando do apreço do caso, tendo, mesmo assim, condenado os
pacientes do Habeas Corpus.
A Ministra Relatora do processo dispensou informações, por entender que
os autos já estavam devidamente instruídos. O colegiado votou pelo acolhimento
somente da tese de dosimetria da pena, que não merece maiores debates no presente
trabalho. Mas, como será a seguir explicitado, os argumentos referentes ao respeito à
autonomia das esferas não lograram êxito.
No tocante à absolvição na via administrativa, a Ministra foi categórica ao
afirmar que isto não houve, conforme aponta o julgamento do Conselho de Recursos
67.
Foram levantadas pelo Conselho, inclusive, irregularidades já reconhecidas, e que o
argumento de conclusão pela licitude das condutas na via administrativa não foi sequer
reapreciada, o que ensejou a preclusão da matéria.
67
Neste sentido, observar: EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS . Escrituração em desacordo com as normas do COSIF – Manutenção, em disquetes, de registros contábeis paralelos, inclusive com lançamentos em moeda estrangeira, e por emissão de cheques supostamente destinados à compra de certificado de reflorestamento – Concessão de adiantamento a diretores, a título de 'pro labore' e de antecipação de lucros do exercício – Caracterização das irregularidades – Recursos improvidos.PENALIDADES: Advertência e Multa Pecuniária. BASE LEGAL : Lei n.º 4.595/64, art. 44, §§ 1º e 2º. ACÓRDÃO/CRSFN N.º 2442/98: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por maioria, negar provimento aos recursos interpostos, mantida a decisão do Órgão de primeiro grau no sentido de aplicar individualmente a GALBA VIANNA DA CUNHA LIMA FILHO e CÉSAR CÂNDIDO DE QUEIROZ NETO penas de advertência e multa pecuniária no valor de R$ 3.160,67 (três mil, cento e sessenta reais e sessenta e sete centavos), uma vez que restaram evidenciadas as irregularidades consistentes na escrituração em desacordo com as normas do COSIF e na concessão de adiantamentos a diretor, ambas descritas na peça inaugural em conjunto com operações de compra e venda de títulos com lucros sem causa a pessoa jurídica não financeira sem disponibilidade em conta corrente para respaldar as aplicações, em relação às quais a autoridade recorrida derivou posicionamento de se lhes conferir licitude e, por não ter recorrido de ofício, deu azo à preclusão da matéria." (fl. 1555, apenso - vol. 6)
Outro forte argumento levantado pela Ministra é o de que o Bacen atuou
como assistente de acusação, em conformidade com o artigo 26 da Lei 7.492/86, o que
fortalece o posicionamento do colegiado de que, de fato, haveriam possíveis ilicitudes a
serem analisadas, pela simples atuação da autarquia federal.
Tomando a complexidade do caso, bem como a autonomia das esferas penal
e administrativa, a Relatora entendeu pela necessidade de uma investigação muito mais
apurada, em sede de ação penal, do caso concreto. Desta forma, afastou a tese de falta
de justa causa por conta de absolvição na via administrativa.
No tocante à insuficiência de provas, entendeu que o impetrante utilizou-se
de interpretação diversa para atacar o acórdão. No julgamento feito pelo TRF, o
Desembargador Relator teria ressaltado o emaranhado de condutas lícitas que seria
utilizado para encobrir as condutas delitivas cometidas pelos impetrantes, mas, em
nenhum momento, havia posicionado-se pela ausência de provas.
Extrai-se do presente julgado que foi respeitado ao máximo a autonomia das
instâncias, numa clara internalização deste princípio, especificamente sobre o crime de
evasão de divisas que, como foi explicitado, pode ser camuflado por meio de condutas
lícitas para a sua consumação. Esta é uma corrente cada vez mais fortalecida no
ordenamento jurídico pátrio. A Administração atua, como exposto no julgado, de forma
mais pontual, enquanto o processo penal é mais abrangente, em seu caráter de ultima
ratio.
Antonio Carlos Alencar Carvalho aponta, ainda, a distinção entre os lapsos
temporais para o exercício do poder de punir, nas diferentes instâncias:
A própria distinção, em regra, dos lapsos temporais para o exercício do direito de punir os crimes e as transgressões funcionais evidencia a natureza diferenciada dos ilícitos administrativos e penais, processados por órgãos diversos e com formalidades outras.68
Observa-se um forte argumento para os que defendem a máxima autonomia
das esferas: os processos administrativo e penal são distintos nos mais variados
aspectos, e admitir comunicação entre as instâncias seria desrespeitar os diferentes
trâmites, com suas respectivas peculiaridades materiais e processuais.
68 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar Carvalho. Manual de processo administrativo disciplinar e
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, da mesma forma, consolidou
entendimento convergente com a premissa em estudo, mas na via inversa, qual seja, da
influência do processo criminal (já concluso) na instância administrativa:
CONSTITUCIONAL,ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. FORMALIDADES LEGAIS OBSERVADAS. DEFESA. PENA DE DEMISSÃO. NULIDADE INOCORRENTE. SIMULTANEIDADE DE PROCESSOS ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DO EX-FUNCIONÁRIO NO CARGO. ABSOLVIÇÃO PENAL, POR FALTA DE PROVAS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PRECEDENTES. LEI 1.711/52, VIGENTE À ÉPOCA. PROCEDIMENTO E PUNIÇÃO DISCIPLINARES LEGÍTIMOS. SENTENÇA MANTIDA. I. Prevalece na jurisprudência pátria o entendimento no sentido de que, havendo simultaneidade de processos administrativo e penal, o prazo prescricional, no âmbito cível, para fins de reintegração de servidor público, só tem início quando do trânsito em julgado da sentença penal. II. A legitimidade do procedimento previsto no art. 222 da Lei 1.711/52, aplicável à espécie em atenção ao princípio do tempus regit actum, tem sido reiteradamente proclamada por esta Corte de Justiça Regional (AC n. 96.01.28577-6/RO, Rel. Juiz Ricardo Machado Rabelo, DJU/II de 27.03.2000 e REO n. 90.01.17823-5/DF, Rel. Des. Federal Jirair Aram Meguerian, DJU/II de 06.11.1997), sem qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. III. Em conseqüência, o procedimento administrativo disciplinar, instaurado por autoridade competente e regularmente instruído, com absoluta observância do devido processo legal, em que o acusado exerceu o seu direito de defesa, não pode ser censurado pelo Estado-Juiz. Cerceamento de defesa inocorrente. IV. Está consolidado no Direito Administrativo Brasileiro o princípio da independência das instâncias. Nesse diapasão, a sentença criminal absolutória que não nega, de forma categórica, a existência do fato ou afasta a autoria, não repercute na esfera administrativa, de forma a impedir a punição administrativa do servidor público. A dúvida, fundada na instrução e em características próprias do processo penal, não vincula o administrador, nem invalida a decisão que aplica a pena disciplinar máxima. Precedentes da Corte, do Colendo STJ e do Egrégio STF. V. Proporcionalidade e adequação da punição administrativa imposta. Lei 1.711/52, arts. 194, 195 e 207. VI. Apelação improvida.69
O entendimento acima explicitado reforça a premissa criada pelo julgado do
STJ em foco no presente trabalho, no sentido que a dúvida na instrução, apontada pelos
impetrantes do Habeas Corpus, não poderia ser utilizada para vincular o administrador,
tampouco para invalidar a decisão que aplica a sanção disciplinar máxima. No julgado
supra, foi consolidado que somente a conclusão do processo judicial pela negativa de
69 TRF-3. AC 0060899-96.2000.4.01.0000 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL EUSTAQUIO
SILVEIRA, Rel.Conv. JUIZ REYNALDO SOARES DA FONSECA (CONV.), PRIMEIRA TURMA, DJ p.48 de 30/07/2002
autoria ou pela negativa de materialidade poderiam levar ao trancamento do processo
administrativo.
Importante traçar um paralelo com o processo administrativo disciplinar,
referente, especificamente, aos servidores públicos regidos pela Lei 8.112/90. Quanto à
possibilidade de julgamento demissório na instância administrativa em caso de prática
de crime contra a Administração Pública antes do desfecho do processo penal pertinente
aos mesmos fatos, Antonio Carlos Alencar Carvalho afirma:
Não. A Administração Pública não está obrigada a aguardar o desfecho do processo criminal para aplicar a penalidade, inclusive demissão, ao servidor público por fatos que constituam crimes, prevalecendo a decisão apenadora administrativa mesmo no caso de o servidor vir a ser absolvido nos autos do feito criminal por insuficiência de provas, só repercutindo a sentença penal absolutória na instância administrativa se for declarada a negativa de autoria ou a inexistência do fato, ainda assim se não houver falta residual que, de per si, justifique a manutenção do ato demissório.70
Observa-se uma clara preocupação em afirmar que a ausência de provas em
sede criminal não enseja a absolvição no processo disciplinar, mas tão somente a
negativa de autoria ou inexistência do fato permitem o encerramento do feito na esfera
administrativa.
Reforça a premissa em estudo o entendimento do TRF da 1ª Região, que,
em decisão recente, entendeu pela não vinculação entre sentença penal absolutória por
insuficiência probatória e a execução fiscal decorrente de multa aplicada pelo Banco
Central:
CONSTITUCIONAL. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. AÇÃO PENAL DECORRENTE DOS MESMOS FATOS. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO DÉBITO. 1. Conforme preceitua o 3º da Lei n. 6.830/80, a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída, cuja desconstituição somente pode ser operada por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. 2. É firme o entendimento no sentido de que são independentes as esferas civil, penal e administrativa, não havendo qualquer
70 CARVALHO, Antonio Carlos Alencar Carvalho. Manual de processo administrativo disciplinar e
prejudicialidade a ser reconhecida entre a ação penal (onde foi proferida sentença absolutória, por insuficiência probatória) e a execução fiscal decorrente do mesmo contexto fático. 3. Precedente desta Corte Regional. 4. Apelação não provida.
(TRF-1 - AC: 6463 BA 1999.33.00.006463-8, Relator: JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Data de Julgamento: 29/10/2012, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.456 de 07/11/2012)
Depreende-se, pela leitura do caso, que a execução fiscal proveniente da
aplicação de multa pelo Banco Central não vincula a decisão judicial pela absolvição do
réu em face de insuficiência probatória, tendo em vista o crédito gozar de presunção de
certeza e liquidez. O TRF da 3ª Região, em circunstâncias muito semelhantes, manteve
este posicionamento no julgado que segue:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. BANCO CENTRAL DO BRASIL. NULIDADES ALEGADAS: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS FORMAIS E DE
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL; ABSOLVIÇÃO NA ESFERA
CRIMINAL; NECESSIDADE DE JUNTADA DO PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO; IMPROCEDÊNCIA DA MULTA
ADMINISTRATIVA; ILEGALIDADE DA SELIC COMO TAXA DE JUROS E SUA CUMULAÇÃO COM CORREÇÃO MONETÁRIA; BIS IN IDEM DIANTE DA INCIDÊNCIA DE MULTA DE MORA. CONFISCO; EXCESSO DE EXECUÇÃO; EIVAS NÃO OCORRENTES: INTELIGÊNCIA DO ART. 37, § 1º, DA LEI Nº 10.522/2002; COBRANÇA DE MULTA E HONORÁRIOS: TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA; AUTONOMIA DAS INSTÂNCIAS. ÔNUS DE PROVAR O ALEGADO. [...]3. Sem embargo da decisão absolutória proferida no âmbito criminal ter se fundamentado na ausência de provas de ter o réu concorrido para a prática da infração, o contexto não o beneficia em face da independência entre as esferas administrativa, civil e criminal no que toca à responsabilidade do agente, sendo induvidoso que a justiça criminal não afirmou a não existência do fato que embasa a apuração administrativa. Precedentes do C. STJ. 4. A alegação de improcedência da multa administrativa em face da ausência de configuração de infração ao disposto no inciso V do art. 34, da Lei nº 4.595/64 veio desprovida de qualquer comprovação, limitando-se à juntada da sentença proferida no processo criminal, insuficiente para o afastamento da multa administrativa, como visto, diante da citada autonomia entre as instâncias, certo ademais que o embargante não produziu provas neste sentido, quedando-se inerte quando instado a indicá-las, donde que não ter se desincumbido do ônus que lhe competia (CPC: art. 333, I), em ordem a abalar a presunção de liquidez e certeza que reveste o título executivo 5. [...] (TRF-3 - AC 00054215420064036106, Relator: JUIZ CONVOCADO ROBERTO JEUKEN, Data de Julgamento: 12/03/2009, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.456 de 07/11/2012)
Salutar o entendimento levantado pelo TRF da 4ª Região, ao reconhecer que
não é possível vinculação entre o afastamento da responsabilidade administrativa dos
diretores de empresa que realizaram condutas delitivas e a ação penal referente ao
mesmo caso, afirmando que a justa causa para a propositura da ação judicial não pode
ser afastada neste contexto, tendo em vista que a decisão do Banco Central não possui a
abrangência suficiente para a constatação da materialidade do crime, tampouco da
autoria delitiva:
CONTINUIDADE DELITIVA. LEI POSTERIOR MAIS SEVERA. SÚMULA 711 DO STF. PRESCRIÇÃO. CONCURSO FORMAL IMPERFEITO. DECISÃO ADMINISTRATIVA DO BACEN. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. SEPARAÇÃO DAS ESFERAS.
CONCURSO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA
CONSUNÇÃO ENTRE OS ARTIGOS 1º, DA LEI 8.137/90 E 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 7.492/86. MATERIALIDADE. DOCUMENTOS EM IDIOMA ESTRANGEIRO. PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ATUAÇÃO DA RECEITA FEDERAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. AUTORIA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. [...]4. Ante a cediça separação entre as esferas judicial e administrativa, a decisão interna do Banco Central do Brasil (BACEN), reconhecedora da ausência de responsabilidade administrativa (civil) dos diretores de empresas que realizaram condutas ofensivas às normas cambiais do Decreto nº 23.258/33, não tem o condão de afastar a justa causa da ação criminal, em especial quando seu conteúdo não diz com elementos pertinentes ao exame da materialidade e da autoria delitiva. [...]9. Não se depreendendo dos autos o mínimo indício de que a conduta dos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional extrapolou os limites da legalidade, não há se falar em vício na apreensão dos livros contábeis e notas fiscais da pessoa jurídica (documentos com caráter público) durante a fiscalização, vez que, em nome do interesse coletivo, tais agentes atuam sob a tutela do poder de polícia. 10. "Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa: 11. Presente a autoria delitiva quando elementos documentais e a prova testemunhal dão
conta de que os acusados tinham efetiva e decisiva participação na tomada de decisões da empresa realizadora das exportações subfaturadas
(TRF-4 , Relator: LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Data de Julgamento: 01/03/2006, OITAVA TURMA)