Uma vez analisados os principais direitos do réu colaborador em relação à colaboração premiada, cumpre verificar se o réu pode invocar verdadeiro direito subjetivo à realização do acordo e obtenção dos benefícios que dele sucedem, quando cumpridas as exigências legais.
A respeito do tema, autores como Marcos Paulo Dutra Santos defendem que os benefícios conseguintes da colaboração devem ser fornecidos ex officio, ainda que o Ministério Público não oficialize o acordo com o cooperante.
No julgamento do HC 84.60942, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça se
manifestou a respeito da aplicação conjunta dos benefícios da confissão espontânea e da delação premiada. O habeas corpus foi interposto contra decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que afastou a aplicação da redução de pena prevista no artigo 14 da lei 9.807/99 (delação premiada) sob a justificativa de já ter sido aplicada a atenuante da confissão espontânea na adequação da pena.
Na decisão, o TJ/SP entendeu que o deferimento dos prêmios da delação não seria um direito líquido e certo do colaborador, mas sim uma decisão discricionária do órgão julgador. O acordão da 5ª turma também reformou esse entendimento, asseverando que “preenchidos os requisitos da delação premiada, sua incidência é obrigatória”.
No mesmo sentido, o HC nº 26.325:
CRIMINAL. HC. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. DOSIMETRIA. DELAÇÃO PREMIADA. INFORMAÇÕES EFICAZES. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. DESCONSIDERAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. A “delação premiada prevista no art. 159, § 4º, do Código Penal é de incidência obrigatória quando os autos demonstram que as informações prestadas pelo agente foram eficazes, possibilitando ou facilitando a libertação da vítima. É viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu hipótese dos autos. Deve ser concedida a ordem para anular em parte o julgamento da apelação criminal nº 035980134890, a fim de que outro acórdão seja proferido, observando-se a incidência da delação premiada também em relação a ADRIANO ROGÉRIO DAMASCENO. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.43
Em contrapartida, parcela da doutrina entende que a formalização do acordo de colaboração premiada pelo Ministério Público configura mera faculdade, de modo que, embora preenchidos os requisitos, não poderia o réu defender direito subjetivo à realização do acordo e obtenção de suas prerrogativas.
É o que preceituam Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto ao ensinarem que para os delitos envolvendo organizações criminosas incide a mesma lógica do precedente do STF consolidado na Súmula 69644, que impede o magistrado de
decretar, ex officio, a suspensão condicional do processo nos casos em que houver recusa ou omissão do Ministério Público, circunstância em que deverá ser aplicado o art. 28 do Código de Processo Penal para que novo membro do MP seja instado a se manifestar45.
Tais escritores argumentam que, se para os crimes de menor gravidade se entendeu que a proposta de suspensão condicional do processo consiste em discricionariedade do MP, com bem mais razão deve incidir a mesma concepção nas situações que envolvem delitos praticados por organizações criminosas, cujas sansões são consideravelmente mais severas.46
43 STJ, HC 26.325 (2003/0000257-7). 5ª Turma. Rel. Min Gilson Dipp. Data do Julgamento: 24/06/2003. 44 Súmula 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal.
45 Art. 28 do CPP: Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o
arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador- geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.
46 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime Organizado. Comentários à nova lei
Nesse mesmo diapasão dispõe o Manual do ENCCLA (Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro) sobre colaboração premiada elaborado em 2013, que disciplinou que “ a autoridade policial e o Ministério Público não são obrigados a propor ou a aceitar a oferta de colaboração quando julgarem, pela circunstância do caso, que ela não é necessária”.47
Parece ser, de fato, o entendimento mais acertado, pois o réu colaborador fica impossibilitado de pleitear os benefícios da colaboração premiada diretamente ao juiz, que sequer participou das negociações e que não detém o poder de conceder os privilégios ex officio, uma vez que a efetivação do acordo e consequente concessão das vantagens pactuadas fica adstrita à discricionariedade da Autoridade Ministerial, a quem cabe a titularidade da ação penal, em harmonia com o princípio da obrigatoriedade.
Sucede efeito diverso na situação em que o acordo com o Ministério Público já houver sido firmado, ocasião em que, preenchidos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, não poderá o magistrado negar-se à homologação. Nesse caso, pode-se afirmar que há direito subjetivo do colaborador à formalização dos termos acordados, salvo conjuntura excepcional em que os pressupostos não tenham sido observados, quando o magistrado adquire a faculdade de não homologar ou de adequar as cláusulas ao caso concreto par então ratificar o teor do acordo.
A matéria está disciplinada no art. 4º, § 8º da Lei nº 12.850/13 nos seguintes termos: “O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto”.
Reserva-se ao magistrado, destarte, a função de fiscalizar o cumprimento das exigências legais e controlar a oficialização do acordo, em respeito ao princípio da inércia da jurisdição processual, uma vez que não pode o juiz, deliberadamente, conceder imunidades ao réu colaborador.
O direito subjetivo à formalização do acordo quando já consentido por ambas as partes trata-se de verdadeira expressão da segurança jurídica, princípio constitucional que visa assegurar a estabilidade das relações já consolidadas e a proteção do direito adquirido pelo colaborador. Nesse sentido decidiu o STF ao julgar o HC nº 127.483, consagrando o entendimento de que “Caso a colaboração seja efetiva e produza os resultados
47 MENDONÇA, Andrey Borges de. A Colaboração Premiada e a nova lei do crime organizado. Manual
almejados, há que se reconhecer o direito subjetivo do colaborador à aplicação das sanções premiais estabelecidas no acordo, inclusive de natureza patrimonial”.48
Considerados os direitos e garantias do réu colaborador, cumpre aprofundar o estudo acerca da constitucionalidade da colaboração sob a ótica da violação ou não dos direitos e garantias do delatado, conforme explicitado a seguir.
48 STF, Tribunal Pleno, HC 127.483/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 27/08/2015.