Conhecidos os principais requisitos apontados pela literatura para incentivar o investimento privado nos setores de infraestrutura, em que se inclui o de energia elétrica, com destaque para o papel das instituições no alcance dessa meta, passemos a listar alguns dos antecedentes que embasaram as mudanças propostas pelo primeiro ciclo de reformas no setor elétrico. O primeiro passo para a superação da crise verificada a partir do final dos anos 80, com a redução do ritmo de investimento nos setores de infraestrutura, veio com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que possibilitou a prestação de serviços públicos por terceiros, mediante efeito derivativo da concessão quanto a atributos de prestação próprios do Poder Concedente, após consagrar-se vencedor de licitação. Foi um importante passo para o fim do regime de áreas de concessão das grandes empresas federais.
Antes de mencionar a legislação que apresenta os primeiros instrumentos acerca da participação privada no setor elétrico, interessa introduzir os principais artigos que inovaram esse assunto por meio da promulgação da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88). Muitos entendimentos até então presentes no arcabouço legal foram alterados por esse marco. Com relação à competência para exploração dos serviços e instalações de energia elétrica, bem como as formas indiretas dessa exploração (concessão, permissão e autorização), a CF/88 dispõe:
“Art. 21. Compete à União: (...)
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;”
As diretrizes obrigatórias a serem seguidas nessas outorgas estão dispostas no art. 175 da CF/88:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Paragrafo único. A lei disporá sobre:
I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II – os direitos dos usuários; III – política tarifária;
IV – a obrigação de manter serviço adequado.”
Com isso, a partir da Constituição Federal de 1988, a prestação dos serviços públicos de energia elétrica passou a ser incumbida ao Poder Público Federal, direta ou indiretamente, sempre mediante licitação. No entanto, a disciplina infraconstitucional que justificou o fim do regime de áreas de concessão, concretizou-se somente em 1995, com a publicação das leis nº 8.987 e 9.074, que serão discutidas posteriormente. Isso porque as referências constitucionais citadas não resultam, por si só, na extinção do regime de áreas de concessão, pois elas permitiam, ainda, a depender da política de governo, implementar tal formato de concessão nas licitações de qualquer setor.
Até então, cada empresa federal tinha uma área de concessão para geração e transmissão: uma para o Norte, outra para o Sul, outra para o Nordeste, e assim por diante. O Estado concedia a exploração de qualquer empreendimento de transmissão, geração e distribuição conforme as áreas de concessão. Vale notar que quase todos os estados do Sudeste e do Sul, mais fortes econômica e politicamente na federação, tinham suas próprias usinas e linhas de transmissão. As empresas eram responsáveis pela exploração de todos os empreendimentos em sua concessão. Atualmente, uma usina hidroelétrica pode ser estudada por qualquer empresa e, após tais estudos, a construção daquelas usinas vai à licitação pública.
Desse modo, os dispositivos trazidos pela Constituição não se mostraram suficientes para evitar uma crise pela qual passou o setor elétrico. O modelo existente até a primeira metade da década de 90 - em que a quase totalidade das empresas elétricas pertenciam aos Governos Federal ou Estaduais – exauriu-se, entre outras razões, por absoluta insuficiência de recursos
financeiros para implementar as obras necessárias, tanto para aprimorar a operação como para garantir a expansão do sistema.
Para (PIRES, REIS, & URANI, 2004), a reforma setorial que se seguiu ao modelo institucional estatal, em linhas gerais, inspirou-se no seguinte diagnóstico para a crise daquele modelo:
a) crise financeira da União e dos estados, inviabilizando a expansão da oferta de eletricidade e a manutenção da confiabilidade das linhas de transmissão;
b) má-gestão das empresas de energia, provocada, em grande parte, pela ausência de incentivos à eficiência produtiva e de critérios técnicos para a gerência administrativa;
c) inadequação do regime regulatório: inexistência, na prática, de órgão regulador, conflito de interesses sem arbitragem, regime tarifário baseado no custo de serviço e de remuneração garantida. Esse aspecto foi ainda mais agravado pelo fato de uma série de custos incorridos pelas empresas não ser validada pelo governo em razão da utilização das tarifas para controle inflacionário.
Para tratar o problema de escassez de investimentos e eficiência, o processo de privatização iniciou-se no Brasil em 1990, com o Governo Collor, quando foi lançado o Programa Nacional de Desestatização (PND) instituído pela Lei nº 8.031/90. O BNDES foi designado gestor desse fundo de natureza contábil em que eram depositadas as ações das empresas que seriam desestatizadas. Nessa qualidade de gestor do fundo, o Banco passou a gerenciar, acompanhar e realizar a venda das empresas incluídas no PND.
No tocante ao setor elétrico brasileiro, a estrutura de propriedade das empresas de geração e distribuição, com muitas delas sendo de estados da federação, tornou ainda mais desafiador o processo de desestatização, que foi iniciado somente em 1995.
Sob esse contexto se inicia a reforma do setor elétrico brasileiro, em 1993, com a publicação da Lei nº 8.631, que extinguiu o regime de remuneração garantida, eliminou as tarifas unificadas no território nacional e possibilitou a recuperação tarifária.