Kapittel 10 Elektronisk handel
10.1 Hva er elektronisk handel?
Em decisão monocrática, o relator Carlos Ayres Britto concedeu, em parte, a liminar postulada, suspendendo a eficácia do inciso II e conferindo interpretação conforme a Constituição ao inciso III, do art. 45 da Lei nº 9.507/1997. O ministro afirmou: a carta magna destinou à imprensa, “a mais sentinela das liberdades públicas”, o direito de controlar e revelar coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade, garantindo o espaço para a irrupção do pensamento crítico cm qualquer situação ou contingência.
Na avaliação do relator, a situação é tratada como de extrema urgência por estar em pleno envolver do período eleitoral visto não haver liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia. E complementa não caber ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou não ser dito por qualquer indivíduo, inclusive jornalistas. Desta maneira, o dever de omissão inclui até mesmo a atividade legislativa, pois é vedado à leitor dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação latu senso.
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Isso porque a liberdade de imprensa não seria uma “bolha normativa” ou de “fórmula prescritiva oca”, mas um conteúdo formado por um rol de liberdades, descritos, no artigo 220 da Constituição Federal, incluindo as liberdades de “manifestação do pensamento”, de “criação”, de “expressão”, de “informação”. Liberdades constituídas como bens de personalidade inscritos no artigo 5º da Constituição Federal, como a livre manifestação da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação. Assim, o ministro destaca estes conteúdos como fundantes da imprensa enquanto “instância sociocultural que se orna de plena liberdade”.
Plenitude constituída de um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de nossa evolução político institucional, pois o fato é que, pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição tirando-a mais vezes do papel, a imprensa termina por manter com a democracia a mais entranhada relação de interdependência ou retroalimentação482.
A ordem constitucional brasileira autorizava, portanto, a formulação de juízo para o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do poder e do conhecimento do público em geral é a liberdade de imprensa. Abrir mão da liberdade de imprensa seria renunciar o conhecimento geral das coisas do poder, inclusive o político, e repercutiria de modo danoso para a jovem democracia.
Britto refere-se ao humorismo como um estilo de fazer imprensa e cita o escritor Ziraldo, para quem o humor não é apenas uma forma de fazer rir, mas uma visão crítica do mundo, sendo o riso um efeito colateral pela descoberta inesperada da verdade revelada. Assim, ganha o teor de utilidade social.
Ao colocar em circulação ideias, opiniões, frases, programas humorísticos e charges acabam por produzir informações jornalísticas, gozando, desta maneira, de plenitude de liberdade assegurada pela Constituição. “O exercício concreto desta liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irrelevante, especialmente contra as autoridades e aparelhos do Estado” 483.
Abusos cometidos sujeitam-se a responder civil e penalmente e ao direito de reposta previsto no artigo 5º, inciso V. “A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. É que o próprio das atividades
482 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, 2010, p. 25. 483 Ibid., p. 4.
de imprensa é operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas” 484.
A liberdade de imprensa não deveria, então, sofrer constrições em período eleitoral por ser plena em todo tempo, lugar e circunstâncias. “Seria até paradoxal falar que a liberdade de imprensa mantém uma relação de mútua dependência com a democracia, mas sofre contraturas justamente na época em que a democracia mesma atinge seu clímax ou ponto mais luminoso” 485.
Ademais, ressalta, período eleitoral não é um Estado de Sítio, único momento da vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a Constituição permite restringir não só o sigilo das comunicações, como a prestação de informação e liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão.
A Constituição trata de modo diferenciado o serviço de radiodifusão sonora e de imagens por serem um bem público, submetido ao poder executivo para outorgar e renovar concessões, permissões e autorizações e terem o dever não estendido à mídia escrita. Para o artigo 45, é vedado às emissoras de rádio e televisão veicular propaganda política ou difundir opinião favorável ou contrária. Assim, veda-se a crítica que descambe para a propaganda política.
Assim, foi deferida liminar para suspender a eficácia do inciso II, do art. 45 e conferir ao inciso III a seguinte interpretação conforme a constituição:
Considera-se conduta verdade, aferida a posteriori pelo poder judiciário, a veiculação, por emissora de rádio e televisão, de crítica ou matéria jornalísticas que venham a descambar para a propaganda política, passando, nitidamente, a favorecer uma das partes na disputa eleitoral, de modo a desequilibrar o princípio da paridade das armas.
O Tribunal, por maioria, referendou a liminar, suspendendo as normas do inciso II e da segunda parte do inciso III, ambos do artigo 45, bem como, por arrastamento, dos incisos 4º e 5º do mesmo artigo da Lei federal nº 9.504, de 30/9/97. Foram vencidos os votos dos ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que, nos termos do pedido sucessivo da inicial, deferiam a liminar, declarando a inconstitucionalidade parcial das normas impugnadas mediante interpretação conforme a Constituição.
Em voto, o ministro Dias Toffoli expôs o fato da lei estar em vigor desde 1997 e “de repente” terem-se erguido vozes contra o seu “suposto caráter consório”. Relembra a preocupação do constituinte e do legislador ordinário da Constituição com o “uso indevido dos
484 ADI 445I..., 2010, p. 4. 485 Ibid., p. 5.
meios de comunicação social, de molde a impedir sua influência deletéria na formação da vontade popular” 486.
O ministro cita o artigo 14 com sua previsão de lei complementar para estabelecer legitimidade das eleições contra influência econômica e analisa a existência de um cuidado do constituinte em ponderar forças capazes de “interferir na formação livre e espontânea da consciência eleitoral”. Recordou ainda o artigo 25 da lei 7.773, de 1989487, o qual considera uma “intervenção necessária do legislador no campo da isonomia no emprego dos elementos destinados à formação da consciência dos eleitores” 488.
Questionou se haveria realmente motivos determinantes para a presente ADI em face de dispositivos há tanto tempo em vigor e se as normas representavam severa ofensa aos direitos fundamentais dos artistas do humor. Destacou exemplos de controle na divulgação de dados lesivos ao interesse nacional pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e lembra ser possível caber restrições aos direito fundamentais por meio de legislador.
O ministro alegou haver no Brasil um “falso mito da independência dos meios de comunicação social” e distingue a independência da imparcialidade da mídia, esta, segundo Toffoli, não é sempre possível ou exigível dadas opções ideológicas, políticas e culturais489. Considerou, portanto, não haver ofensa ao direito fundamental de informar no inciso III do art. 45:
O que se proíbe não é que a notícia ou crítica sejam divulgadas. A vedação diz respeito aos aspectos técnicos dessa divulgação e impede que os recursos hoje disponíveis possam ser utilizados para transformar a imagem do candidato ou da própria verdade dos fatos em algo inverídico que viole a garantia prevista nos artigos V e X da Constituição490.
Declarar a ineficácia do inciso II do artigo 45 permitiria trucagens, montagens e arranjos técnicos para ridicularizar ou degradar postulantes na propaganda eleitoral gratuita, alertou. Destacou ainda o risco de situações de perturbação da vontade dos cidadãos em rádios dos rincões mais distantes do país. Considerou o humor como prestador de serviços para a
486 Disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/VOTOHUMORISTASX.pdf 487
A lei regulou as eleições presidenciais e impediu os candidatos, após o registro, de participar de qualquer programa em emissoras de rádio e televisão, ressalvados o horário eleitoral, os debates e os noticiários jornalísticos
regulares.
488 ADI 4451..., 2010, p. 4. 489 Ibid., p. 30.
democracia por encarar os conflitos sociais políticos e culturais de uma forma não violenta, mas reflexiva491.
Ricardo Lewandowski, então presidente do Tribunal Superior Eleitoral, se disse perplexo com o fato da matéria ter sido julgada 30 dias das eleições do ano de 2010 e após 17 anos de sua entrada em vigor. Ele não considerou existir nenhuma novidade capaz de justificar concessão de liminar. Para o ministro, a norma nunca foi contestada, mas também nunca se deixou de fazer humor no Brasil. Contudo, votou no sentido de suspender a aplicação da norma que impede as emissoras de rádio e televisão de veicularem programas de humor sobre os candidatos. Desta forma, não haveria qualquer restrição aos programas humorísticos492.