Human  Connections

A reflexão histórico-conceitual feita acima objetiva credenciar o Estado Democrático de Direito, assim como a Constituição, como substratos de fundo que implicam a vinculação de toda a atividade que surja no ambiente da comunidade sob a qual esses mandamentos, obrigatoriamente, devem ser levados como pressupostos de qualquer apreciação jurídica.

Tendo como questão essencial do trabalho a problemática dos atos políticos como categoria de atos emanados no exercício da função política e, tendo nessa função uma multipossibilidade de manifestações do político, deve o operador do direito apurar a

278

AMARAL, Diogo de Freitas. Direito Administrativo. Vol. IV. 1988, p. 164. Contudo, essa não é a posição sustentada por Garcia de Enterría e Tomas Ramon Fernandez, pelo menos em sede de direito espanhol, para quem os atos governamentais tendem a uma clara expansão. Cfr. ÁLVAREZ, Elviro Aranda. Los actos

parlamentarios no normativos y su control jurisdiciona. In: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales.

Madri, 1998, p.123. Justifica essa posição com base na construção de teoria de controle e responsabilização de atos políticos pela judiciabilidade constitucional.

279

146

juridicidade a partir da Constituição. Com acerto, essa vinculação direta também se dirige ao ordenamento jurídico brasileiro.

Desta feita, o Estado de Direito que consagra, por meio da Constituição, a opção pelo Estado Democrático de Direito surge como o substancial fundamento de controle e limitação jurídica a ser compulsoriamente levada em consideração, uma vez que o direito há de extirpar quaisquer situações em que se coloque em xeque o primado da Constituição, como norma mater e incorporadora do paradigma de Estado de Direito a que se aludiu.

Além disso, ancora-se na supremacia da constituição e no dever permanente de assegurar a maximização dos direitos, liberdades e garantias, como fundamento e parâmetros de validade dos atos políticos, respectivamente.

Afirmado isso, cumpre avançar na perseguição de complementares mecanismos referenciais de controle e limites jurídicos a serem aplicados aos denominados atos políticos.

Nesse diapasão, afirma-se que doutrinariamente pouco se avançou no aprofundamento conceitual da função política strictu sensu. Menos ainda legal e constitucionalmente. Sendo inexato o entendimento jurídico da função política, pode-se depreender que os atos políticos, atos típicos desta atividade, também recebem conceituações diversas, por vezes precarizadas e não fidedignas ao conceito de função política que os baseia. Como se tem preconizado neste trabalho, a complexidade conceitual também implica uma cizânia quanto à sua jurisdicionalidade ou sua não judiciabilidade.

A nosso ver, embora haja coerência no fundamento da insindicabilidade dos atos políticos, na sua não apreciação jurisdicional, inclusive com exemplo da legislação portuguesa280, parece-nos mais adequado defender, no caso do Brasil, uma interpretação da Constituição de forma que a judiciabilidade dos atos políticos possa ser realizada.

280

CALDEIRA, Marco. Actos políticos..., p. 132-133. Conforme Marco Caldeira, “ a verdade é que ainda hoje, várias décadas após a aprovação da Constituição de 1976, é possível constatar-se que os tribunais, por via de regra, não controlam a validade de actos políticos. E, se esta constitui a opinião maioritária (senão mesmo unânime) da doutrina [portuguesa], não pode dizer-se que a jurisprudência tenha perfilhado uma posição diferente. Assim, numa regra formada através de um verdadeiro ‘precedente jurisprudencial de natureza adjetiva ou processual’, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente declarado que os actos políticos ou “actos de governo” em sentido estrito não estão sujeitos ao controlo de constitucionalidade. Do

147

Eis, desta feita, uma das grandes questões referente aos atos políticos em sentido estrito281, qual seja: o dilema do seu controle jurisdicional, independentemente da fonte282 que o tenha emanado.

Para podermos dissecar a viabilidade de um controle exercido pelo Poder Judiciário será preciso, antes de reconhecê-lo, revolver o que dantes afirmado acerca da função jurisdicional, com brevidade. Viu-se que a função jurisdicional diz respeito à uma atividade vinculada e condicionada ao princípio da jurisdição, cuja densificação, no Brasil, traduz-se por meio do princípio da inafastabilidade de jurisdição283. Esse, por sua vez, expressa uma das garantias de vanguarda do modelo democrático de Estado e aponta como corolário da garantia do acesso à Justiça. Além disso, espraia sua densidade material, a qual se traduz por meio do princípio da tutela jurisdicional efetiva.

mesmo modo, também o Supremo Tribunal Administrativo tem considerado que os actos políticos são jurisdicionalmente insindicáveis, encontrando-se excluídos do contencioso administrativo por força do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. Por outro lado, e sob um prisma de tutela graciosa, os actos da função política também não se encontram sujeitos ao controlo da Provedor de Justiça”.

281

Ou, consoante Jorge Miranda, no artigo Revisitando os atos de governo, aqui já referenciado: atos políticos estritíssimo senso.

282

Em favor do controle jurídico dos atos políticos parlamentares, “(…), el Estado constitucional de nuestros días exige dar un paso más adelante en el sentido de que la regla general ha de ser el control judicial de todos los acto parlamentarios, siendo la excepción la existencia de los acta interna corporis. Es decir, siempre que el ordenamiento jurídico lo permita, (…), hay que defender el control judicial de los actos parlamentarios, lo

cual no quiere decir que, de modo excepcional, pueda admitirse la existencia de actos parlamentarios exentos de tal control. No debe interpretarse como un intento de judicialización de la vida parlamentaria, que

también encierra indudables peligros, sinó, únicamente el intento de someter al Derecho todos los actos de los poderes publicos, tal y como se desprende directamente de lo establecido en el artículo 9.1 de nuestra norma Fundamental.” CONDE, Enrique Alvarez; ALCUBILLA, Enrique Arnaldo. Autonomia Parlamentaria

y jurisprudencia constitucional. In Parlamento y Justicia Constitucional: IV Jornada de La Associación

Española de Letrados de Parlamentos, p. 46. 283

No Brasil, vivencia-se uma aproximação doutrinária entre direito constitucional e direito processual, consubstanciada na denominada constitucionalização do processo, de tal modo que a estrutura do procedimento cada vez mais busca sua ratio nos preceitos e comandos constitucionais, dentre os quais sobreleva o constitucionalizado princípio do devido processo legal e o da inafastabilidade de jurisdição. No entanto, em que pese ser essa a tônica, cabe mencionar que modelos de solução alternativas de conflitos, como é o caso da arbitragem, também figuram como possibilidades de concreção das normas processuais, consoante dispuser a lei. Tanto assim que o atual Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, positivou em seu art. 3º, caput e § 1º, in verbis: Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. (...). Daí que “após alguma vacilação na doutrina e jurisprudência venceu a tese mais correta de que a arbitragem não afronta o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV, da CF. O Supremo Tribunal Federal corretamente entendeu que a escolha entre arbitragem e a jurisdição é absolutamente constitucional, afirmando que a aplicação da garantia constitucional da inafastabilidade é naturalmente condicionada à vontade das partes. Se o próprio direito de ação é disponível, dependendo da vontade do interessado para se concretizar por meio da propositura da demanda judicial, também o será o exercício da jurisdição na solução do conflito de interesse.” Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. São Paulo: Editora Método, 2015, p.80.

148