Em relação à Europa, parte-se das verificações das previsões especificamente envolvendo o tema da competência judiciária em matéria civil, conforme prescrições da Convenção de Bruxelas, datada de 1968, na qual existiam normas específicas sobre seguros, contratos celebrados com consumidores, entre outros. Essa Convenção teve vigência até o ano de 2000, quando, em vista da instauração da União Europeia, optou-
of the last proposition is more acceptable”. (KOHL, Uta. Jurisdiction and the Internet: Regulatory
Competence over Online Activity. New York: Cambridge University Press, 2007, p. 54)
283 O maior motor de buscas do mundo possui portais específicos para diversas nações. E aqui não se faz menção apenas à língua em que são apresentados, uma vez que os resultados que aparecem para a pesquisa, podem variar, a depender da localização física em que o usuário se encontre. Inclusive, houve caso paradigmático, no qual o jogador de futebol argentino Diego Armando Maradona ingressou com processo judicial requisitando a exclusão de determinadas indexações (dá-se o nome de indexação, de forma genérica, a cada um dos portais que são exibidos como resposta a uma dada pesquisa realizada nos motores de busca) sobre seu nome dos buscadores (Google, Yahoo, dentre outros). Tendo em vista dificuldades de identificar especificamente quais seriam as referências a serem excluídas, os portais retiraram do ar praticamente todas as menções ao jogador (para mais informações recomenda-se a leitura de matéria publicada na Revista Time em novembro do ano de 2008. Disponível em: <http://www.time.com/time/world/article/0,8599,1859329,00.html>. Último acesso em: 27 jan. 2013). Assim, quando se fazia busca com o nome do jogador, de computador com o IP identificado como pertencente ao território físico da Argentina, aparecia alerta de que: “em razão de uma requisição judicial de partes privadas, fomos obrigados a suspender temporariamente todos ou alguns dos resultados relacionados a essa busca”.
se pela edição da Diretiva Europeia 44/2000284, aprovada no dia 30 de novembro de 2000, que entrou em vigor em 1º de março de 2002, tendo pouco alterado o regramento anterior, no que concerne à competência internacional285.
Igualmente como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos da América, a regra geral é de que o réu deve ser demandado perante o foro do local em que se encontre, conforme consta do artigo 2º, 1 da Diretiva, no qual se verifica que “as pessoas domiciliadas no território de um Estado-Membro devem ser demandadas, independentemente de sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado”. As exceções para essa regra geral constam dos artigos 5º a 24 da Diretiva.
Desse modo, considerando o objeto de estudo do presente trabalho, a análise cingir-se-á às situações em que a parte a ser demanda não se localiza em um dos Estados-Membros. Para tanto, fundamental observar a regra do artigo 4º, na qual se estipula que “se o requerido não tiver domicílio no território de um Estado-membro, a competência será regulada em cada Estado-membro pela lei desse Estado-Membro”. Assim, devem ser consultadas as leis específicas de cada nação.
Antes de passar para esse exame, convém observar a regra do artigo 23º da Diretiva, que trata dos pactos atributivos de jurisdição. Nele há menção de que, se pelo menos uma das partes signatárias do pacto tiver domicílio na União Europeia, há possibilidade de se convencionar que os tribunais da União serão competentes para apreciar a demanda, podendo-se até mesmo estipulá-los como exclusivamente competentes para tanto.
A partir disso, pode-se entender que no caso de contratos firmados por via eletrônica – modalidade reconhecida como plenamente válida para firmar pactos de jurisdição, conforme item 2 do artigo 23º da Diretiva286 –, a mera inclusão de cláusula em contrato de adesão – nos Termos de Uso dos portais, por exemplo –, indicando como foro competente para solução de contendas um dos tribunais de país membro da
284 Íntegra da Diretiva, com consolidação das modificações pode ser encontrada em: http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2001R0044:20081204:PT:PDF. Último acesso em: 26 set. 2013.
285“Assim como prevê a Convenção de Bruxelas, o princípio fundamental no Regulamento n. 44/2001, é de que a jurisdição competente é a do domicílio do réu, qualquer seja a sua nacionalidade. No mais, o Regulamento praticamente repetiu a Convenção quanto às normas de competência internacional, sendo hoje a norma que rege a matéria na União Europeia (sempre respeitando as normas específicas de cada país, mas com uma tendência já observada, nos caos de Portugal e Itália, de que os países-membros ajustem seus ordenamentos jurídicos para passar a observar a regra uniforme). (GASPARETTI, Marco Vanin. Competência Internacional. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 55-56 (Coleção Direito e Processo: Técnicas de Direito Processual).
286“2. Qualquer comunicação por via electrónica que permita um registo duradouro do pacto equivale à «forma escrita»”. (grifo do original).
União Europeia, em havendo parte lá domiciliada participando do contrato, tal pode ser tido como suficiente para atribuição de competência exclusiva287, desde que atendidas as prescrições trazidas nas alíneas “a” a “c” do artigo 23º, 1288.
Importante também verificar a Diretiva Europeia 31/2000289, que trata de aspectos legais envolvendo serviços da sociedade da informação, especialmente o comércio eletrônico dentro do mercado interno, cabendo destacar que, conforme consta do item 5 da parte de consideradas, é necessário reduzir ao mínimo possível a insegurança jurídica “quanto à extensão do controle que cada Estado-membro pode exercer sobre serviços provenientes de outro Estado-membro”290 é fator que deve ser observado com atenção, tendo em vista a intenção de se garantir que a Internet seja espaço livre de fronteiras legais artificiais291.
287 Nesse sentido, observe-se Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 10/08/2009: “1 - A competência internacional dos tribunais portugueses é a competência dos tribunais da ordem jurídica portuguesa para conhecer de situações que, apesar de possuírem, na perspectiva do ordenamento português, uma relação com ordens jurídicas estrangeiras, apresentam igualmente uma conexão relevante com a ordem jurídica portuguesa. (...) 3 – Assim, se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado Membro, tiver convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado Membro têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou possam surgir de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência, que será exclusiva, a menos que as partes convencionem em contrário, conforme determinado no Regulamento (CE) n.º 44/2001. 4 – No entanto, para que o pacto atributivo de jurisdição seja válido, deve ser celebrado, no comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado”. (Processo 47/08.9TNLSB.L1-6, Apelação, Relator: Granja da Fonseca, Data: 10/08/2009).
288 “Se as partes, das quais pelo menos uma se encontre domiciliada no território de um Estado contratante, tiverem convencionado que um tribunal ou os tribunais de um Estado contratante têm competência para decidir quaisquer litígios que tenham surgido ou que possam surgir de uma determinada relação jurídica, esse tribunal ou esses tribunais terão competência exclusiva. Esse pacto atributivo de jurisdição deve ser celebrado: a) Por escrito ou verbalmente com confirmação escrita; ou b) Em conformidade com os usos que as partes estabeleceram entre si; ou c) No comércio internacional, em conformidade com os usos que as partes conheçam ou devam conhecer e que, em tal comércio, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelas partes em contratos do mesmo tipo, no ramo comercial considerado”.
289 Íntegra do documento pode ser encontrada em: http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:178:0001:0001:PT:PDF. Último acesso em: 30 set. 2013.
290 Diretiva Europeia 31/2000: “(5) O desenvolvimento dos serviços da sociedade da informação na Comunidade é entravado por um certo número de obstáculos legais ao bom funcionamento do mercado interno, os quais, pela sua natureza, podem tornar menos atraente o exercício da liberdade de estabelecimento e a livre prestação de serviços. Esses obstáculos advêm da divergência das legislações, bem como da insegurança jurídica dos regimes nacionais aplicáveis a esses serviços. Na falta de coordenação e de ajustamento das várias legislações nos domínios em causa, há obstáculos que podem ser justificados à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias. Existe insegurança jurídica quanto à extensão do controlo que cada Estado-Membro pode exercer sobre serviços provenientes de outro Estado-Membro”.
291 Diretiva Europeia 31/2000: “(10) De acordo com o princípio da proporcionalidade, as medidas previstas na presente directiva limitam-se ao mínimo estritamente necessário para alcançar o objectivo do correcto funcionamento do mercado interno. Sempre que seja necessário intervir a nível comunitário, e a fim de garantir a existência de um espaço efectivamente isento de fronteiras internas no que diz respeito
Da leitura dos itens 23 e 61 das premissas292 da norma, vê-se que as regras de conflitos de direito internacional privado, dispostas na legislação interna dos estados membros da União Europeia, não devem ser utilizadas para restringir a liberdade de prestar serviços relativos à sociedade da informação, bem como que o efetivo funcionamento do mercado por via eletrônica, em vista do contexto globalizado, exige a cooperação da União Europeia e demais nações, para compatibilizar legislações e procedimentos.
Ademais, o artigo 3º, 1 da norma é claro ao prescrever que “cada Estado- Membro assegurará que os serviços da sociedade da informação prestados por um prestador estabelecido no seu território cumpram as disposições nacionais aplicáveis nesse Estado-Membro que se integrem no domínio coordenado”.
Desse modo, observa-se tentativa, por parte da Comunidade Europeia, de compatibilizar suas normativas, atualizando-as com as modificações trazidas pela Internet, especialmente quanto ao comércio eletrônico, com a preocupação de que essa intervenção normativa não seja forma de atravancar o desenvolvimento pleno da Rede.
Para aprofundar o estudo do assunto, fundamental observar as legislações estaduais das nações europeias, tendo em vista que lá se encontram as específicas previsões que têm maior interesse para o presente trabalho. Em razão da similitude com a legislação nacional e com o objetivo de evitar alongamento desnecessário, a análise enfocará a legislação de Portugal e da Itália.
Principiando pelo Código de Processo Civil Português293, atualizado no ano de 2013, verifica-se que as principais previsões de competência internacional estão dispostas nos artigos 62º, 63º e 94º. Especificamente sobre o ponto em análise, a despeito de se tratar de norma recente, entende-se que o Diploma ainda se encontra
ao comércio electrónico, a presente directiva deve assegurar um alto nível de protecção dos objectivos de interesse geral, em especial a protecção dos menores e da dignidade humana, a defesa do consumidor e a protecção da saúde pública. Nos termos do artigo 152.o do Tratado, a protecção da saúde é uma componente essencial das outras políticas da Comunidade”.
292Diretiva 31/2000: “(23) A presente directiva não estabelece normas adicionais de direito internacional privado em matéria de conflitos de leis, nem abrange a jurisdição dos tribunais. O disposto na legislação aplicável por força das normas de conflitos do direito internacional privado não restringe a liberdade de prestar serviços da sociedade da informação nos termos constantes da presente directiva; (...) (61) O efectivo funcionamento do mercado por via electrónica num contexto mundializado exige a concertação entre a União Europeia e os grandes espaços não europeus para compatibilizar legislações e procedimentos”.
293 Íntegra do texto do Código de Processo Civil de Portugal pode ser encontrada em: http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/consolidacao-processo/codigo-de- processo-civil/. Último acesso em: 26 set. 2013.
firmemente calcado nos antigos preceitos, válidos quando as fronteiras físicas eram suficientes para bem delimitar os institutos de jurisdição e de competência.
A essa conclusão se chega a partir da leitura das duas primeiras alíneas do artigo 62º do Código, especialmente nas alíneas a e b, nas quais constam que os tribunais portugueses são internacionalmente competentes para apreciar certa demanda: (i) quando as regras de competência territorial portuguesas assim autorizarem; e (ii) quando o ato tiver sido praticado em território português294.
A regra que consta da alínea “c” do artigo 62o, que já constava do anterior diploma processual, contudo, merece ser observada com maior atenção. No dispositivo são especificadas duas situações nas quais os tribunais de Portugal são competentes: (i) quando o eventual direito invocado somente for possível de se tornar efetivo por meio de ação em território português; e (ii) quando o autor tiver certa dificuldade no ajuizamento de demanda no exterior. Para firmar a competência, contudo, é preciso que haja elemento relevante de conexão, entre o objeto do litígio e a ordem legal Portuguesa295.
Assim seguindo, acredita-se que algumas das demandas surgidas em decorrência da transfronteiriça Rede Mundial de Computadores parecem ter solução mais apropriada. Consegue-se suscitar competência dos tribunais portugueses para apreciar o caso, independentemente de onde seja o domicílio do réu, ou quaisquer outros fatores que possam interferir em tal escolha, desde que haja justificativa razoável. No artigo 63º296, são trazidas as situações em que a justiça portuguesa é competente com exclusividade. Da leitura do dispositivo, que encontra certa correlação
294 Código de Processo Civil Português, artigo 62º: “Os tribunais portugueses são internacionalmente competentes: a) Quando a ação possa ser proposta em tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa; b) Ter sido praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na ação, ou algum dos factos que a integram”.
295Código de Processo Civil Português, artigo 62º, c: “Quando o direito invocado não possa tornar-se efetivo senão por meio de ação proposta em território português ou se verifique para o autor dificuldade apreciável na propositura da ação no estrangeiro, desde que entre o objeto do litígio e a ordem jurídica portuguesa haja um elemento ponderoso de conexão, pessoal ou real”.
296 Código de Processo Civil Português, artigo 63º: “Os tribunais portugueses são exclusivamente competentes: a) Em matéria de direitos reais sobre imóveis e de arrendamento de imóveis situados em território português; todavia, em matéria de contratos de arrendamento de imóveis celebrados para uso pessoal temporário por um período máximo de seis meses consecutivos, são igualmente competentes os tribunais do Estado membro da União Europeia onde o requerido tiver domicílio, desde que o arrendatário seja uma pessoa singular e o proprietário e o arrendatário tenham domicílio no mesmo Estado membro; b) Em matéria de validade da constituição ou de dissolução de sociedades ou de outras pessoas coletivas que tenham a sua sede em Portugal, bem como em matéria de validade das decisões dos seus órgãos; para determinar essa sede, o tribunal português aplica as suas regras de direito internacional privado; c) Em matéria de validade de inscrições em registos públicos conservados em Portugal; d) Em matéria de execuções sobre imóveis situados em território português; e) Em matéria de insolvência ou de
com o artigo 65º-A do diploma anterior, observa-se que o artigo 89 do Código de Processo Civil inspirou-se no diploma português, ao disciplinar que ações relativas a imóveis e a partilha de bens devem ocorrer no local em que se encontram.
Por fim, o artigo 94º297 aborda os pactos privativos e atributivos de jurisdição, que, em linhas gerais, assemelha-se ao já referido em relação à Diretiva 44/2000, mas traz algumas outras específicas situações para o instituto, sem retirar a possibilidade já mencionada, de que seja estipulada em contrato de adesão, desde que não haja violação de legítimos direitos de terceiros.
O Código de Processo Civil italiano, em seu revogado artigo 2º298 trazia expressa vedação à derrogação da jurisdição italiana, por meio de convenção, estando ainda prevista no artigo 6º299 a inderrogabilidade da competência. A maior parte das previsões do Código sobre jurisdição e competência foi revogada pela Lei 218, de 31 de maio de 1995, que passou a disciplinar especificamente sobre o “âmbito da jurisdição italiana, estipula os critérios de escolha do direito aplicável e disciplina a eficácia das sentenças e dos atos estrangeiros”300.
revitalização de pessoas domiciliadas em Portugal ou de pessoas coletivas ou sociedades cuja sede esteja situada em território português”.
297 Código de Processo Civil Português, artigo 94º: “1 — As partes podem convencionar qual a jurisdição competente para dirimir um litígio determinado, ou os litígios eventualmente decorrentes de certa relação jurídica, contanto que a relação controvertida tenha conexão com mais de uma ordem jurídica. 2 — A designação convencional pode envolver a atribuição de competência exclusiva ou meramente alternativa com a dos tribunais portugueses, quando esta exista, presumindo-se que seja exclusiva em caso de dúvida. 3 — A eleição do foro só é válida quando se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) Dizer respeito a um litígio sobre direitos disponíveis; b) Ser aceite pela lei do tribunal designado; c) Ser justificada por um interesse sério de ambas as partes ou de uma delas, desde que não envolva inconveniente grave para a outra; d) Não recair sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses; e) Resultar de acordo escrito ou confirmado por escrito, devendo nele fazer-se menção expressa da jurisdição competente. 4 — Para efeitos do disposto no número anterior, considera -se reduzido a escrito o acordo constante de documento assinado pelas partes, ou o emergente de troca de cartas, telex, telegramas ou outros meios de comunicação de que fique prova escrita, quer tais instrumentos contenham diretamente o acordo quer deles conste cláusula de remissão para algum documento em que ele esteja contido”.
298 “Artigo 2º. A jurisdição italiana não pode ser dispensada por acordo em favor de uma jurisdição estrangeira, nem de árbitros internacionais, exceto em caso de processo relativo a obrigações entre estrangeiros ou entre um estrangeiro e um cidadão não residente ou não domiciliado na República e a derrogação resulta de ato escrito”. Tradução livre do original em italiano: “Articolo 2º. La giurisdizione
italiana non può essere convenzionalmente derogata a favore di una giurisdizione straniera, né di arbitri che pronuncino all'estero, salvo che si tratti di causa relativa ad obbligazioni tra stranieri o tra uno straniero e un cittadino non residente né domiciliato nella Repubblica e la deroga risulti da atto scritto”. 299“Artigo 6º. A jurisdição não pode ser dispensada por acordo das partes, salvo nos casos previstos em lei”. Tradução livre do original em italiano: “Articolo 6º. La competenza non può essere derogata per
accordo delle parti, salvo che nei casi stabiliti dalla legge”.
300 Tradução livre do original em italiano: “Oggetto della legge 1. La presente legge determina l`ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri per l`individuazione del diritto applicabile e disciplina l`efficacia delle sentenze e degli atti stranieri”.
A regra geral de que o réu deve ser demandado em seu domicílio é repetida no artigo 3º301 da Lei 218 em referência. Do mesmo modo, também há previsão sobre convenção das partes quanto ao foro, no artigo 4º302 da norma, que, inclusive, podem optar por derrogar a jurisdição italiana, desde que o juiz ou árbitro escolhido possam conhecer da demanda.
A escolha do direito aplicável, em situações envolvendo conflitos transnacionais, é disposta nos artigos 13 a 63, cabendo ao Juiz estabelecer o direito estrangeiro aplicável, de acordo com as convenções internacionais e com as informações obtidas junto ao Ministério da Justiça, podendo-se valer também de especialistas303 para tal auxílio.
Apesar da existência dessas específicas previsões do direito europeu sobre jurisdição e competência, inclusive tratando de aspectos transnacionais, ainda se entende não serem elas suficientes para bem tratar de todas as questões que podem
301Lei Italiana nº 218: “Artigo 3. 1. A jurisdição italiana existe quando o réu tem domicílio ou residência na Itália, ou tem representante que está autorizado a estar em juízo, nos termos do artigo 77 do Código de