A fragilidade do argumento, as dificuldades em conceituar interesse público e a falta de evidências levaram a reformulações na teoria, chegando a ser referida como “Análise Normativa como uma teoria positiva” (NPT). Mesmo estas reformulações careceriam de evidências, incorrendo nos mesmos erros da teoria original. Como afirmam Viscusi, Harrington JR. e Vernon (2005, p.379):
À luz da evidência contraditória, a NPT foi reformulada. Esta reformulação, diz que a regulação é originalmente criada para corrigir uma falha de mercado, mas depois é mal administrada pela agência reguladora. No entanto, mesmo esta hipótese reformulada é insatisfatória. Primeiro, ela está sujeita à mesma crítica da formulação original na medida em que apenas sacia uma hipótese em vez de gerar essa hipótese como uma conclusão de um modelo. Para ser mais específico, ela não explica por que a agência reguladora é mal administrada. Em segundo lugar, a hipótese reformulada constinua inconsistente com a evidência de indústrias reguladas que não estão sujeitas a falhas de mercado significativas. A hipótese reformulada da NPT não parece ser uma melhoria substantiva na hipótese original9.
8 “Since costs are subadditive, society might prefer a market consisting of only one firm rather than a
multiplicity of firms producing the same output. Therefore, in the case of a weak natural monopoly it is often considered desirable that regulatory authorities bar entry into the market of the weak natural monopoly and in turn regulate prices.”
9 “In light of the contradictory evidence, NPT was reformulated. This reformulation says that regulation
is originally put in place to correct a market failure but then is mismanaged by the regulatory agency. However, even this reformulated hypothesis is unsatisfactory. First, it is subject to the same criticism of the original formulation in that it merely states a hypothesis rather than generating that hypothesis as a conclusion from a model. To be specific, it does not explain why the regulatory agency is mismanaged. Second, the reformulated hypothesis is still inconsistent with the evidence of industries being regulated that are not subject to significant market failures. The reformulated hypothesis of NPT does not appear to be a substantive improvement on the original hypothesis.”
Neste ínterim, o descontentamento, tanto com a teoria inicial quanto com a reformulação da Teoria do Interesse Público, suscitou a reconsideração dos interesses no processo regulatório e o efeito destes processos no mercado regulado. Mancur Olson em The Logic of Collective Action, escrito em 1965, deu um importante contributo para essa reconsideração, ao afirmar que
mesmo que todos os indivíduos de um grupo sejam racionais e centrados em seus próprios interesses, e que saiam ganhando se, como grupo, agirem para atingir seus objetivos comuns, ainda assim eles não agirão voluntariamente para promover esses interesses comuns e grupais
[..]
Se membros de um grande grupo racionalmente procuram maximizar o bem-estar próprio, eles não agirão para promover seus objetivos comuns ou grupais 10 (OLSON, 2002, p. 2).
Esta afirmação integra as teorias econômicas da regulação que, com as contribuições de autores como George Stigler, Sam Pelztman, Gary Becker e James Buchanan, inseriram o interesse privado, individual, como, em muitos casos, divergente do interesse coletivo e tendo aquele, e não este, guiado as políticas regulatórias.
Embora muitas vezes não haja dúvida da boa intenção ao querer limitar o interesse privado ao interesse público, é plausível a consideração de que algumas políticas econômicas que impreterivelmente deveriam buscar tal interesse com frequência são deturpadas e capturadas pelos setores regulados. Falar em captura dos órgãos reguladores significa assumir que a “regulação é adquirida pela indústria e é projetada e operada primariamente em seu benefício”11 (STIGLER, 1971, p. 3).
Stigler, objetivando uma superação da teoria econômica formal em prol de uma análise acurada dos efeitos da regulação (STIGLER, 1975, p.X), contribuiu significativamente tanto para o estudos dos efeitos da regulação quanto para a teorização de seus objetivos.
Com este objetivo e em coautoria com Claire Friedland, Stigler questiona, em seu emblemático artigo “What can Regulators Regulate?”, a regulação pelas Comissões do setor de energia elétrica no início do século XX (STIGLER; FRIEDLAND, 1962).
10 “even if all of the individuals in a large group are rational and self-interested, and would gain if, as a
group, they acted to achieve their common interest or objective, they will still not voluntarily act to achieve that common or group interest” […] “If the members of a large group rationally seek to maximize their personal welfare, they will not act to advance their common or group…”
Neste artigo, Stigler e Friedland fazem um estudo comparado das taxas e valores cobrados pelas empresas de energia elétrica durante o surgimento das Comissões (commissions) entre os anos de 1917 e 1937. Os autores escolheram tal período pela existência, concomitante, de empresas sujeitas à regulação de suas taxas pelas Comissões estaduais e empresas localizadas em estados sem regulação pelas Comissões.
Os autores analisaram os valores cobrados a consumidores domésticos e industriais e o valor de mercado dos investimentos em cada empresa. Chegaram às conclusões de que “nenhum efeito da regulação pode ser encontrado no valor médio das taxas”12 (STIGLER; FRIEDLAND, 1962, p. 8); “a estrutura da taxa de quantidade para os consumidores domésticos parece independente da existência de regulação”13 (STIGLER; FRIEDLAND, 1962, p. 9); e que houve um “estatisticamente insignificante efeito da regulação sobre os valores de mercado”14 (STIGLER; FRIEDLAND, 1962, p. 11) dos investimentos nas empresas.
Diante dos resultados, Stigler procura, posteriormente, compreender os motivos para a regulação naqueles setores que, como o setor elétrico, aparentemente não estavam fadados às falhas de mercado que levaram à regulação.
Para Stigler, no processo de regulação econômica, as indústrias de determinados setores regulados acabam por moldar as normas regulatórias visando à satisfação de seus próprios interesses, em detrimento do interesse público. Stigler (1971, p.4) identifica quatro políticas comumente solicitadas pela indústria.
A primeira e mais óbvia dessas políticas identificada por Stigler é a concessão direta de subsídios. Os subsídios, em tal política, porém, restringem-se às atividades empresárias em que há a possibilidade de se limitar o número de beneficiários, não havendo assim, uma dissipação daqueles benefícios.
A segunda política procurada pelas indústrias consiste em medidas controladoras e limitadoras da entrada de novos rivais (STIGLER, 1971, p.5). Indústrias com grandes poderes políticos se valerão da máquina estatal para a criação de barreiras à entrada de novos rivais. Nesse contexto, a concessão direta de subsídios pode ser vista como uma política posterior à criação de barreiras à
12 “no effect of regulation can be found in the average level of rates.”
13 “The quantity rate structure for domestic consumers seems independent of the existence of
regulation.”
entrada. Para que a concessão direta de subsídios seja vantajosa é necessária uma estrutura de mercado com poucos players e que potenciais entrantes sejam impedidos de entrar livremente naquele mercado. É possível conceber também que, mesmo em indústrias em que haja poucas barreiras à entrada, determinadas empresas articulem requisitos específicos para a concessão daqueles subsídios.
Outros poderes do Estado também visados pela indústria são aqueles que afetam produtos substitutos e complementares daquela indústria. Isso quer dizer que as indústrias tentarão promover políticas que tirem produtos substitutos do mercado, como por exemplo, no caso dos produtores de manteiga que tentam retirar os produtores de margarina do mercado e encorajam a produção de pães (STIGLER, 1971, p.6).
Por fim, a última política comumente solicitada pela indústria é a fixação de preços.
É de se observar que em um Estado de Direito a concessão de tais benefícios depende da edição e promulgação de normas. É, portanto, no processo legiferante, aqui compreendido também as normas editadas pelas agências reguladoras e órgãos administrativos, que ocorreria a influência da indústria regulada sobre os agentes legiferantes.
Conforme Stigler (1971, p. 12), para capturar o legislador essas indústrias oferecem duas coisas: recursos para suas campanhas e votos. Quando a regulação cabe às agências reguladoras, Stigler pressupõe que o regulador também está sujeito às influência das empresas reguladas e, por isso, sujeito à captura. Quanto à captura do regulador, Stigler15 afirma que
O regulador que procura maximizar a sua utilidade para a continuação no cargo ou trabalho relacionado com política ou indústria, deve evitar conflitos abertos com o setor regulado. Um regulador deve ter a cooperação para alcançar tanto a aparência ou a substância de quaisquer objetivos regulatórios16 (STIGLER, 1972, p. 232)
O processo regulatório seria pautado, portanto, no interesse próprio do legislador ou regulador.
Gary Becker, por outro lado, assume que o processo regulatório se consolida após uma competição entre grupos de interesse (BECKER, 1983). O
15 Em trabalho posterior ao The Theory of economic regulation, em que analisa a situação dos
reguladores após saírem das agências.
16 "The regulator who seeks to maximize his utility subject to continuance in office—or related political
or industry work thereafter—must avoid open conflicts with the regulated industry. A regulator must have cooperation in achieving either the appearance or the substance of any regulatory goals".
argumento de Becker é que aquele grupo que conseguir mobilizar mais recursos e for capaz de influir no processo terá grande possibilidade de ver políticas regulatórias editadas em seu favor.
Não obstante as teorias que consideram o interesse privado em detrimento do público, Harold Demsetz (1968) pugnou por uma reformulação na compreensão de monopólio natural visando, desta forma, suplantar os percalços regulatórios identificados por George Stigler e Gary Becker. Segundo Demsetz (1968, p. 56) “a teoria do monopólio natural é deficiente, pois deixa de revelar os passos lógicos que a leva da economia em escala na produção ao preço de monopólio no mercado”17.
Demsetz argumenta que a existência de economias de escala não dá suporte, por si só, à condição de monopólio e consequentemente, à prática de preços monopolistas. Sugere que através de licitações de concessão (franchise bidding)18 é possível estimular a concorrência, que passaria a oferecer, em suas propostas, taxas de retornos bem inferiores às que seriam obtidas por um monopolista. Desta forma, seria possível introduzir concorrência e preços próximos à margem naqueles mercados caracterizados por economias de escala (DEMSETZ, 1968, p.58).
Refutando ainda a usual concepção de monopólio natural, Demsetz alega que a relação entre poder monopolista e a estrutura de mercado só é possível se os custos de transação são diferentes entre os produtores. A existência destes de transação diferenciados influencia, portanto, o preço praticado no mercado.
Na existência de custos muito altos para os rivais, o competidor que consegue incorrer em menos custos ao negociar com seus clientes, poderia adquirir uma posição dominante e praticar preços monopolistas. Uma das origens destes custos, segundo Demsetz são as barreiras ou restrições legais à entrada de novos concorrentes.
17 “The theory of natural monopoly is deficient for it fails to reveal the logical steps that carry it from
scale economies in production to monopoly price in the market place.”
18 O sistema de franchise bidding é comumente alcunhado “leilão de Demsetz”, porém, juridicamente,
o modelo proposto por Demsetz assemelha-se com a licitação para concessão de serviço público pela modalidade concorrência.
Segundo Demsetz (1968, p.61), “o significado econômico de restrição à entrada é aumentar os custos de potenciais rivais de negociação e organização de compradores (ou vendedores)”19.
Mesmo com a inexistência de nexo entre preço e estrutura, Demsetz admite que tal percepção não dá azo para a inexistência de regulação, apenas que a regulação não deve ser feita tendo por base a relação entre concentração e preço de monopólio. Conclui, porém, que “contratos de longo prazo para o fornecimento de commodities são concluídos de forma satisfatória no mercado, sem o auxílio da regulação”20 (DEMSETZ, 1968, p.64) e que
No caso de indústrias de utilidade pública, recorrer à rivalidade do mercado aliviaria as empresas dos desconfortos da regulação por Comissões. Mas também aliviar-lhes-ia do conforto de áreas de mercado legalmente protegidas. É minha convicção que a rivalidade do mercado aberto disciplina de forma mais eficaz do que o processo regulatório da Comissão21 (DEMSETZ, 1968, p.65)
Desta forma, Demsetz compreende que a utilização das licitações pode suplantar as dificuldades empíricas e teóricas da regulação. Seria necessário, para a eficácia do sistema de franchise bidding, que fossem celebrados contratos de longo prazo, com possibilidade de renegociação de suas cláusulas e compra da estrutura de rede já instalada.
Apesar das críticas, o argumento da NPT, de certa forma ainda hoje persiste, geralmente, afirmando-se que “onde então, a ‘falha de mercado’ é acompanhada da ‘falha do direito privado’... há, à primeira vista, caso para intervenção regulatória no interesse público” 22 (OGUS, 2004, p.30).
Diante desta dubiedade dos critérios, tanto das teorias econômicas da regulação, quanto da teoria do interesse público, deve-se considerar, para suplantar os vícios de cada teoria, os modos de organizar determinado mercado monopolista, seja por meios particulares (contratos de franchise bidding) ou públicos.
19 “the economic meaning of restricting entry is increasing the cost of potential rivals of negotiating
with and organizing buyers (or sellers)”
20 “Long-term contracts for the supply of commodities are concluded satisfactorily in the market place
without the aid of regulation.”
21 “In the case of utility industries, resort to the rivalry of the market place would relieve companies of
the discomforts of commission regulation. But it would also relieve them of the comfort of legally protected market areas. It is my belief that the rivalry of the open market place disciplines more effectively than do the regulatory processes of the commission.”
22 “Where, then, 'market failure' is accompanied by 'private law failure', … there is a prima facie case
Uma vez que é possível conceber, além das falhas de mercado, falhas de governo, uma análise microanalítica dos custos de transação de cada modo, pode clarificar a necessidade ou não de intervenção regulatória.