5. 1 Konkret historiebevissthet
5.2 Abstrakt historiebevissthet
5.2.3 Historiske metoder- Hvordan kan vi arbeide med historisk materiale?
Difícil é encontrar na literatura jurídica espaço para a reflexão crítica do papel do direito nas construções sociais. A força da tradição positivista parece ter
12 Apesar disso, entende-se que essa generalização acerca do acesso à justiça não se coaduna com os dados coletados (capítulos 6 e 7).
operado de modo a circunscrever a atuação do direito tão só a feitura de leis e de sua interpretação pelos “operadores do direito”, como se de um mundo abstrato e distante se estivesse tratando. Arrisca-se aqui a caminhada por outro lado que, na linha de LYRA FILHO (1986) inclusive, admite olhares não jurídicos que se voltam para pensar a prática do direito sob outras perspectivas.
No entanto, a busca por essa linha de pensamento só parece possível se levada em conta igualmente a construção jurídica da qual se quer afastar. Por isso, dentro da proposta de se verificar o papel do direito na construção dos “necessitados” pretende-se primeiramente partir da visão, nas palavras do sociólogo BOAVENTURA (2003), hegemônica, para aí esboçarem-se considerações que permitam o diálogo com outras possibilidades de atuação jurídica.
Esse autor, contemplando a análise geral dos países subdesenvolvidos, o que então autorizaria o seu uso para o contexto brasileiro, assume que hoje estar-se-ia vivendo em um período de fascismo social – não nos moldes dos regimes das décadas de 1930 e 1940, mas na linha de um regime social e civilizacional. Um fascismo que produziria uma estratificação múltipla da sociedade civil, criando graus de inclusão social. Ainda pontua que a permanência desse quadro parece apontar para uma incapacidade de enfrentamento dessa situação por parte do direito (BOAVENTURA, 2003).
Parece oportuno nesse ponto tomar as considerações de BOBBIO (2004:29), que tratando da distinção entre proclamação e efetivação de direitos coloca que a linguagem dos direitos pode se tornar enganadora se obscurece ou oculta a diferença entre o direito reivindicado e o reconhecido. Na situação dos “necessitados” qual seria a reivindicação e o que teria sido reconhecido no tratamento legal?
É no próprio texto legal que se vai encontrar a definição de necessitado como sendo aquele cuja situação econômica não lhe permite pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família13. Na produção desses “necessitados” pode-se observar a força da formulação jurídica que, ao criar uma ficção voltada para a consolidação de um retrato de uma
13 Cf. parágrafo único do artigo 2º. da lei 1060/50, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados.
sociedade autoritária, fincou suas bases na reprodução de uma categoria de cidadãos que foram tidos como economicamente carentes e, portanto, privados de meios para acessarem o sistema de justiça.
Sem dúvida, pode-se contra-argumentar que já se trata de grande conquista o reconhecimento de uma situação específica de um parcela da população, que teve sua demanda particular acolhida em nível legal. Mas, considerando-se que a parte da qual se trata é formada pela grande maioria dos brasileiros, como ficou o comando constitucional do tratamento igual perante a lei? Quer dizer que para equiparar, ou melhor, como é corrente no meio jurídico, para conferir igualdade material estar-se-ia promovendo a maior parte da população a classificação de “necessitada”? Não seria mais razoável promovê-la a cidadã, com todos seus direitos sendo observados, inclusive o de ter erradicada a pobreza14, tal como se vê na também na Constituição?
Nessa linha, ainda buscando-se responder qual seria a reivindicação e como teria se dado o reconhecimento de direitos dos “necessitados” parece se mostrar largo o fosso que os separa. De saída o questionamento remete a investigação junto aos detentores da reivindicação. Será que esses mesmos pautaram o direito para que fossem tidos como “necessitados” ou teriam sido pautados pela ordem posta?
É fato observável na trajetória histórica brasileira, como tratado na seção anterior, que a construção de direitos tem levado muito em conta as demandas não dos seus destinatários, mas sim dos seus emissários. O Estado preocupou-se com a expansão de direitos. No entanto, em consonância com suas conveniências e privilegiando não a ampliação da participação política, mas o incremento da relação na qual a concessão de direitos fora tratada como concessão de favores, o que dialoga com a ainda frágil democracia brasileira, como trazido por CARVALHO (2002).
Ocorre que não considerar essa possibilidade legal de acesso ao sistema de justiça, que leva em conta o obstáculo da privação econômica seria descartar, como referido anteriormente, que movimentos de inclusão social estão em curso, mesmo que de modo incipiente (BOAVENTURA, 2003). Dessa maneira, parece ser possível admitir que estar-se-ia diante de um mecanismo inclusivo, pelo menos formalmente.
14 Cf. art. 3o., inciso III, CF de 1988.
Assim é que se mostra interessante considerar, na linha do que traz BOAVENTURA (2003:27) que, ao mesmo tempo em que se tem um panorama no qual o direito esta passivamente contribuindo para um cenário hegemônico, de exclusão social, há possibilidade de um outro direito confrontador dessa exclusão e voltado para a construção de um combate contra-hegemômico.
No caso do acesso à justiça pelos “necessitados”, admitindo-se que uma vez tendo alcançado essa entrada as demandas jurídicas teriam maior possibilidade de serem equacionadas, chegar-se-ia, de qualquer modo, a um cenário que permitiria as já mencionadas reivindicações. Isso parece contribuir para que se concretizem como reconhecimentos. Não necessariamente assim será, contudo abre-se o caminho que pode levar a tanto.
Nessa linha, achar que o direito esvaziaria o uso de qualquer outra ferramenta social, poderia trazer a consequência de usar esse instrumento para favorecer o status quo, com aparência de mudança (BOAVENTURA, 2003:36). Nesse sentido, tomando-se a produção de “necessitados”, entende-se que esse mecanismo poderia gerar então um limite de atuação, sendo que nada além do concedido poderia ser reivindicado, vez que o espaço de pauta já estaria preenchido, ainda que não o tivesse sido feito pelos reais interessados.
Por outro lado, a utilização do direito de forma não autônoma e não exclusiva, tem potencial para enfrentar o quadro hegemônico, facilitando a mudança e a não legitimação das desigualdades sociais existentes. Isso porque um instrumento hegemônico, a depender da forma como é utilizado pode operar na contra-hegemonia (BOAVENTURA, 2003).
É nesse contexto, focalizando os “necessitados”, não pelas suas carências, como postula o texto legal, mas a partir de seu papel como usuários de um serviço público, que se pretende trazer suas representações na experiência do acesso à justiça. De que modo poderiam tornar visíveis outras possibilidades de reconstrução do direito, para que esse pudesse se voltar às demandas pontuadas? Tratar dessas experiências não como fim, mas como ponto de partida para mudanças foi ao que essa pesquisa se voltou. No entanto, sem deixar de levar em conta as representações forjadas no contexto de manutenção da ordem posta, são trazidas considerações sobre essa temática na próxima seção.